山东省高级人民法院
民事判决书
（2006）鲁民三终字第X号
上诉人（原审原告）：青岛科丰塑胶有限公司。住所地：青岛市莱西经济技术开发区X路东首。
法定代表人：史某某，董事长。
委托代理人：辛余辉，山东海晖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：青岛华羚制鞋有限公司。住所地：青岛市四方区X路X号。
法定代表人：逄玉宝：董事长。
委托代理人：葛永宏，山东颐衡律师事物所律师。
委托代理人：田玉莉，山东颐衡律师事物所律师。
原审被告：于某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）-602户。
原审被告：张某某，男，女，汉族，X年X月X日出生，住（略）-602户。
上诉人青岛科丰塑胶有限公司（以下简称科丰公司）因与被上诉人青岛华羚制鞋有限公司（以下简称华羚公司）、原审被告于某、张某某商标侵权纠纷一案，不服青岛市中级人民法院（2005）青民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。科丰公司的委托代理人辛余辉，华羚公司的委托代理人葛永宏、田玉莉到庭参加了诉讼。原审被告于某、张某某经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审法院查明：青岛第二靴鞋厂经国家商标局核准，于1981年2月10日注册了“金羊”牌图形+文字商标，核准使用商品类别为第54类的皮鞋类，商标注册证号为第（略）号。后经国家商标局核准，于1984年12月30日、1989年1月30日、1995年2月28日先后变更注册人为青岛皮鞋二厂、青岛金羊皮鞋总厂、青岛金羊鞋业总公司。2000年10月28日，又经国家商标局核准，青岛金羊鞋业总公司将该商标转让给华羚公司，后经续展，该注册商标的有效期至2013年2月28日。
科丰公司与华羚公司及青岛金羊鞋业总公司欠款纠纷一案，经青岛市四方区人民法院主持调解，上述当事人于2004年11月24日达成调解协议，根据（2004）四民初字第X号民事调解书的内容，华羚公司同意科丰公司在烟台、威海地区（除莱州市，龙口市市场自2005年1月1日起也可经营）唯一使用“金羊牌”商标生产销售皮鞋。
2005年5月份左右，科丰公司在青岛东李跃盛鞋皮具市场设立C4-X号摊位，该摊位门头上写着“青岛金羊--烟台威海地区总经销”字样，摊位里面及外面均摆放着各种型号的“金羊”牌皮鞋。
另查明，被告于某于2004年12月17日被科丰公司聘任为其在烟台、威海地区的生产、销售经理。被告张某某于2005年7月16日被科丰公司聘任为销售公司业务经理。
还查明，华羚公司在本案诉讼中支付律师代理费5000元。
综合双方当事人的诉辩意见及上述认定事实，原审法院认为本案的争议焦点是科丰公司在青岛东李跃盛鞋皮具市场设立“青岛金羊”摊位的行为是否侵犯了华羚公司的注册商标专用权。
原审法院认为，根据已查明的上述事实，华羚公司系“金羊”牌商标的专用权人，其对该商标享有的专用权依法受到法律的保护。依据青岛市四方区人民法院作出的（2004）四民初字第X号民事调解书的内容，华羚公司许可科丰公司独占使用“金羊牌”商标生产销售皮鞋的区域仅限于某台、威海地区（除莱州市、龙口市市场自2005年1月1日起也可经营），并不包括青岛地区。因此科丰公司在未经华羚公司许可在青岛东李跃盛鞋皮具市场设立“金羊”摊位的行为已侵犯了华羚公司的注册商标专用权。而科丰公司提出抗辩称，其虽然在青岛地区设立了“金羊”皮鞋的窗口柜台，但其销售的范围仍然是烟台、威海地区，从未向青岛地区的客户销售过，因此并未侵犯华羚公司的商标权。对此原审法院认为，注册商标专用权的实施具有地域性，权利人与被许可人签订某一地区内的商标实施许可合同，其地域性约定只能是限制被许可人实施生产、销售等商标使用权行为的地域范围，而不能限制作为销售对象的客户群体的地域性。华羚公司许可科丰公司在烟台、威海地区批发零售皮鞋，并不能理解为华羚公司许可科丰公司可在合同约定及其以外的任何地域设立柜台窗口向烟台、威海地区的客户批发零售皮鞋。因此，科丰公司的该抗辩理由不能成立，本院不予支持。科丰公司还抗辩称，华羚公司许可其他单位在烟台、威海地区销售“金羊”皮鞋的行为，严重侵害了科丰公司对“金羊”牌商标在烟台、威海地区享有的独占使用权，故其有权对华羚公司的该违约行为行使抗辩权。对此，原审法院认为，科丰公司的该抗辩主张属于某一民事法律关系，科丰公司可另行起诉，原审法院不予审理。
另，原审法院根据查明的事实，认为被告于某、张某某系科丰公司的销售人员，属职务行为，故华羚公司要求该两被告承担侵权责任的请求不予支持。
关于某羚公司提出的赔偿数额问题。由于某羚公司在本案中未能提交科丰公司的侵权行为给其造成的实际损失的有关证据，且科丰公司非法获利数额无法查清，故原审法院综合华羚公司注册商标的知名程度、科丰公司侵权行为持续时间、范围、后果以及华羚公司为制止侵权行为的合理支出酌情确定本案的赔偿数额为8万元。判决：一、被告青岛科丰塑胶有限公司立即停止在青岛地区销售“金羊牌”皮鞋的行为（包括不得在青岛地区设立销售“金羊牌”皮鞋的窗口或摊位）；二、被告青岛科丰塑胶有限公司赔偿原告青岛华羚制鞋有限公司经济损失8万元；三、驳回原告青岛华羚制鞋有限公司的其他诉讼请求。案件受理费3510元，由原告青岛华羚制鞋有限公司负担702元，由被告青岛科丰塑胶有限公司负担2808元。
上诉人科丰公司不服一审判决上诉称:1、一审对独占使用许可履行方式的认定曲解了《商标法》的实质，不符合《合同法》第62条的规定。本案对期间、地域约定明确，而对方式约定不明。在（2004）四民初字第X号民事调解书中，约定使用许可期间为8年，约定“使用该商标批发零售的范围为烟台、威海地区”，使用许可地域为烟台、威海地区是清楚的，但对履行方式理解存在差异。对是否可以在青岛地区或其他地区设立洽商和中转的窗口，双方有争议。上诉人认为使用该商标批发零售范围为烟台、威海地区，只要不销售到烟台、威海以外地区即可。被上诉人认为只能在烟台、威海地区设立批发零售的柜台或窗口，包括设立洽商和中转的窗口。该C4-X号摊位是向烟台、威海地区销售单位发货，视同上诉人在烟台、威海地区采购，而不是向“客户批发零售皮鞋”。对履行方式不明确的，按照《合同法》第62条第（五）款的规定：按照有利于某现合同目的方式履行。上诉人使用该商标在东李跃盛鞋城向烟台、威海地区发货，不可能造成相关公众的混淆、误认，没有损害商标专有权和其他被许可人的合法权益，而有利于某升该商标的知名度。对使用许可的履行方式存在的争议，不构成侵权。2、一审认定上诉人侵犯了被上诉人的注册商标专用权没有事实和法律依据。C4-X号摊位悬挂着“青岛金羊-烟台威海总经销”，该摊位是货物中转站、客商洽谈地，除向烟台、威海地区发货外，没有任何销售行为，没有损害事实。并非向烟台威海地区以外批发、销售。3、一审关于某止侵权和赔偿8万元的判决，缺乏事实与法律依据。该C4-X号摊位没有销售行为，这是一审查明的事实，而判决立即停止在青岛地区销售“金羊”牌皮鞋的行为没有事实依据。同样是一审法院，对被上诉人在烟台利群超市销售的行为，仅判决赔偿5万元，而对C4-X号摊位没有销售行为的却判决赔偿8万元缺乏事实与法律依据。请求二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人答辩称：1、上诉人所谓在青岛东李跃盛鞋城设立的“金羊”专卖C4-X号摊位只是货物中转站的说法不成立。该摊位是直接面对消费者和货商的销售点，而不是普通的仓库或储存地。该摊位的工作人员于某、张某某是上诉人的销售经理而非仓储经理，其从事的工作性质主要是销售。该摊位也不是上诉人主张的货物中转站，上诉人如要向威海烟台地区发货，直接从货源地发出即可，而东李跃盛鞋城并非商品生产地，如果没有销售行为，是不会有客商洽谈的。该摊位作为上诉人设立的销售点，自始至终在该摊位有批发、零售的侵权行为。上诉人超出授权地区范围设立经销点的行为，侵权性质非常明显。上诉人不但掩盖、否认其在青岛批发零售的侵权事实，而且将其在青岛向烟台、威海地区批发、销售货物的侵权行为作为一审的主要抗辩理由，这无论在法律还是现实中都是不能成立的。一审中通过华羚公司提供的证据和法院的直接调查均能看出，上诉人在C4—05摊位，对外明示是经销商，在内部柜台上商品整齐陈列，明码标价，是个地道的面向公众的批发零售门市部。2、上诉人以一审对独占使用许可履行方式的认定有误作为上诉理由，是转移案件的焦点问题。本案的履行方式明确，不存在对方所称履行方式约定不明的情况。协议明确约定上诉人“使用该商标批发零售的范围为烟台、威海地区”，上诉人是“上述地区唯一使用金羊牌商标生产销售的合法代理人”。上诉人擅自在青岛设置摊位的做法是直接、恶意的侵权行为，与合同的履行方式无关。3、一审关于某止侵权和赔偿8万元的判决，具有事实和法律依据。上诉人承认东李跃盛鞋城成为山东半岛鞋业制造销售集散地，因此，上诉人在鞋城违法设立摊位从事批发零售的业务量和侵权危害程度远远大于某普通超市的销售量和危害性。上诉人在上诉状中提到的比较事例不具有可比性。一审法院判决上诉人赔偿8万元，只是弥补华羚公司损失所能体现的底线数额。请求二审法院依法查明事实，驳回上诉人的上诉请求。
二审庭审中，被上诉人提供了山东省青岛市第二公证处出具的（2006）青二证民字第X号公证书，证明华羚公司的工作人员刘洋以普通消费者的身份于2006年9月29日上午在青岛东李跃盛鞋城C4-05摊位购买皮鞋一双，上诉人在该摊位有销售行为。上诉人对该证据的真实性和所证明的内容均有异议。本院认为，上诉人尽管对该公证书的真实性和证明的内容有异议，但未提供证据证明该公证书是伪造的和证明的内容不真实，本院对该证据予以采信。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：根据双方当事人的诉辩，本案争议的焦点问题是：1、双方独占许可履行方式约定是否明确。2、上诉人在东李跃盛鞋城设立C4—X号两个摊位进行经营活动是否侵犯了被上诉人的注册商标专用权。3、原审判令上诉人支付8万元赔偿金是否适当。
一、关于某方独占许可履行方式约定是否明确问题。青岛市四方区人民法院作出的（2004）四民初字第X号民事调解书载明，双方自愿达成的协议为：金羊公司、华羚公司同意科丰公司有偿使用“金羊”牌商标，科丰公司使用该商标批发零售的范围为烟台、威海地区（除莱州市、龙口市），龙口市市场自2005年1月1日起也可经营。科丰公司为上述地区唯一使用“金羊”牌商标生产销售的合法代理人，其使用时间为8年。该协议对使用的时间、范围、履行方式约定是明确的，即使用期限为8年，使用范围限定在烟台、威海两地区，履行方式是在许可范围内唯一使用“金羊”牌注册商标生产销售皮鞋，并非上诉人上诉主张的协议履行方式约定不明，不属于《合同法》第62条（五）款规定的履行方式约定不明的情形。因此，上诉人该上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、关于某诉人在东李跃盛鞋城设立C4—X号两个摊位进行经营活动是否侵犯了被上诉人的注册商标专用权问题。商标独占使用具有地域性，被许可人只能在许可的范围内使用。按照许可协议，上诉人使用范围仅限定在烟台、威海两地区，但上诉人却在青岛东李跃盛鞋城设立了C4—05摊位。其主张该摊位是货物中转站、客商洽谈地，除向威海、烟台地区发货外，没有任何销售行为和损害事实。但东李跃盛鞋城是一个集批发、销售为一体的商场，该商场的客户是不特定的。作为消费者可以到任何一个摊位购买所需商品。作为经营惯例，任何经营者是不会拒绝向每个客商销售自己的产品的，且从原审查明的事实和被上诉人二审提供的证据看，上诉人在C4—05两个摊位有销售行为。上诉人上诉期间也未提供新的有效证据证明其没有侵权行为。因此，原审认定上诉人侵犯了被上诉人的注册商标专用权是正确的。
三、关于某审判令上诉人支付8万元赔偿金是否适当的问题。原审法院在华羚公司未能提交因上诉人侵权行为给其造成实际损失的证据和上诉人非法获利无法查清的情况下，结合涉案注册商标的知名度、上诉人侵权行为持续的时间、范围、后果及华羚公司为制止侵权支出的合理费用等因素，酌定上诉人赔偿华羚公司8万元并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，判处正确，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3510元，由上诉人青岛科丰塑胶有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长李伟
审判员岳淑华
代理审判员柳维敏
二○○七年五月二十五日
书记员李红燕
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