广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
（2007）佛中法民一终字第X号
上诉人（原审原告）谭某某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人姜某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
被上诉人（原审被告）佛山市三水永明实业有限公司，住所地：广东省佛山市三水区对外经济开发区建设大道X号。
法定代表人邱某某，董事长。
委托代理人唐某某、罗某某，该公司员工。
上诉人谭某某因劳动争议纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2007）三法民壹初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：原告谭某某于2005年8月27日入职被告佛山市三水永明实业有限公司（以下简称永明公司）工作，担任冲压工，被告没有为原告参加社会工伤保险。2006年4月12日，原告在工作时不慎被冲床压伤左手，后送三水区白坭华立医院住院治疗，同年5月11日出院，合共住院29天，被告共支付原告医疗费（略）.20元和住院伙食补助费398元。原告住院期间由姜某某护理24天。2006年7月14日，佛山市三水区劳动和社会保障局认定原告于2006年4月12日受到的事故伤害为工伤。2006年7月27日，佛山市劳动能力鉴定委员会作出佛劳鉴（四）[2006]X号鉴定结论书，评定原告的伤残等级为八级。原告不服，申请复查。佛山市劳动能力鉴定委员会于2006年8月28日重新作出佛劳复鉴[2006]X号鉴定结论书，评定原告的伤残等级为七级。原告仍不服，向广东省劳动能力鉴定委员会申请重新鉴定，但原告未在规定的期限内递交材料，导致无法重新鉴定。原告就其工伤待遇问题向佛山市三水区劳动争议仲裁委员会提出仲裁请求：1、一次性伤残补助金（略）元；2、一次性工伤医疗补助金7200元；3、一次性伤残就业补助金（略）元；4、护理费1200元；5、住院伙食补助费613元；6、车费1212.50元；7、押金120元；8、辞退费1200元；9、后续医疗费和营养费（略）元；10、精神损失费（略）元；11、补办2005年8月至2006年8月的社会保险；12、因厂方原因不订立劳动合同应加付应得工资收入25%的赔偿费2036元；13、因厂方不订立劳动合同造成劳动者工伤、医疗待遇损失，应支付医疗费25%的赔偿费用4250元；14、无故拖欠2006年4月12日至评残期间工资，应加发相当于工资报酬25%的经济补偿金5440元；15、2006年4月12日至2006年8月28日的工资5440元。仲裁委经审理后裁决：1、解除申、被诉双方的劳动关系；2、被诉人向申诉人支付停工留薪期间工资3920元；3、被诉人向申诉人一次性支付伤残补助金（略）元、一次性伤残就业补助金（略）元、一次性工伤医疗补助金6594元；4、被诉人向申诉人退还保证金120元；5、被诉人向申诉人支付住院伙食补助费差额211元和住院陪护费912元。
原审判决认为：原告因工受伤致残，由于被告没有为原告参加社会工伤保险。根据国务院颁布的《工伤保险条例》第六十条的规定，被告应当按照工伤保险待遇项目和标准支付原告相关费用。仲裁委根据《广东省工伤保险条例》第五十七条的规定，在剔除原告2005年8月非正常工作时间，计算原告工伤事故前十二个月的平均缴费工资为1099元，合法合理。由于被告在答辩状中自愿以1100元/月标准计发原告的工伤保险待遇，故予以支持。原告经评定为七级伤残，根据《广东省工伤保险条例》的规定，被告应当支付原告一次性伤残补助金1100元×12个月=（略）元、一次性伤残就业补助金1100元×25个月=（略）元、一次性工伤医疗补助金1100元×6个月=6600元。关于原告停工留薪期间的工资问题，由于原告不服佛山市劳动能力鉴定委员会在2006年7月27日作出八级伤残的鉴定，并申请复查。而且，佛山市劳动能力鉴定委员会在同年8月28日复评为七级伤残。因此，原告的第一次评残不具有法律效力，其复评七级伤残的鉴定才是原告最终评定的伤残等级，故原告的停工留薪期间为2006年4月12日至8月28日。原告的停工留薪期间的工资为1100元/月÷30天×139天=5096.67元。由于被告一直都表示愿意按照工伤保险待遇计发原告的赔偿款项，包括停工留薪期间的工资，只是双方对工资标准和停工留薪期有争议。因此，被告并非克扣或无故拖欠原告停工留薪期间的工资，故原审法院对主张停工留薪期间工资的经济补偿金不予支持。关于原告住院期间的护理费和住院伙食补助费问题，经原、被告协商，双方确认原告住院期间由姜某某护理24天，姜某某的月收入为1600元，故原告住院期间的护理费为1600元/月÷30天×24天=1280元。仲裁委根据相关法律法规，在扣除被告已支付原告的住院伙食费后，计算出被告应支付原告住院伙食补助费211元合法合理，予以确认。关于原告主张返还进厂按金、拖欠工资及其经济补偿金问题，被告同意向原告返还进厂按金120元，予以支持。被告提供的《谭某某工资清单》中2005年9月份工资中，少发原告工资60元，故被告应当向原告支付该月少发的60元工资。而且，根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定，被告还应向原告加发25%的经济补偿金，即60元×25%=15元。原告认为被告在2005年10月和2006年4月少发原告工资227元，没有事实和法律依据，不予支持。原告适用《违反〈中华人民共和国劳动法〉行政处罚办法》主张被告支付经济赔偿金，但本案属于民事案件，原告适用法律错误，故对原告该请求不予支持。关于解除劳动关系经济补偿金问题，虽然被告提供了书面通知两份证明其通知原告领取工资和上班，且有让员工带口信给原告，但是原告在庭审中否认被告有通知其上班的事实，而被告也没有提供其他证据证明已将通知内容告知原告。由于原告在诉讼中主张被告一次性支付工伤保险待遇，被告亦愿意按工伤待遇支付原告相关款项，故可视为双方均愿意解除劳动合同。因此，根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条的规定，被告应支付原告解除劳动合同经济补偿金1100元。关于原告主张后续治疗费、营养费和精神损失抚慰金的问题，根据《广东省工伤保险条例》第二十三条的规定，工伤职工在评定伤残等级后仍需要治疗的，应经劳动能力鉴定委员会批准。原告的后续治疗尚未经劳动能力鉴定委员会批准，故原告该主张不符合法律法规的规定，不予支持。原告主张的营养费和精神损失抚慰金不属于工伤保险待遇的项目，没有法律依据，不予支持。关于原告主张车费、评残检查费、查询费的问题，被告在庭审中表示愿意支付原告查询费60元，予以支持。原告提供佛山市中医院2006年8月10日门诊收费收据、挂号收费收据各一份，共107元。该费用系原告就伤残等级进行复评的检查费用，被告应予支付，予以支持。原告提供2006年9月14日、19日在广东省人民医院的检查费，但是由于原告自身原因未能在规定期限内递交材料，导致广东省劳动能力鉴定委员会没有对原告的伤残等级进行重新鉴定，故该费用应由原告自行承担，不予支持。同理，原告在2006年9月份往返三水和广州的车票亦应由原告自行承担。原告提供的车票中日期在2006年8月份前产生，且有乘车区间的车票，均予以确认。经核对，被告应支付原告的车票为217元。关于原告主张被告补办社保的问题，补缴社会保险费用不属于人民法院受理的范围，本案不予审理。原告可以到相关社保机构申请处理。综上，对原告诉请上述损失高出部分，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《工伤保险条例》第六十条、《广东省工伤保险条例》第二十二条、第二十三条、第二十六条、第二十九条、第五十五条、第五十七条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条、第五条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，判决：一、解除原告谭某某与被告佛山市三水永明实业有限公司双方的劳动关系；二、被告佛山市三水永明实业有限公司应于本判决生效之日起五日内向原告支付一次性伤残补助金（略）元、一次性伤残就业补助金（略）元、一次性工伤医疗补助金6600元、2005年9月少发工资60元及经济补偿金15元、停工留薪期间工资5096.67元、护理费1280元、住院伙食补助费211元、保证金120元、查询费60元、交通费217元、伤残检查费107元、解除劳动关系经济补偿金1100元，合共（略）.67元。逾期给付，则按中国人民银行同期贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告谭某某的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告负担；仲裁费2727元，由原告负担受理费20元，处理费1369元（免交1000元），被告负担处理费1338元。
上诉人谭某某不服上述判决，向本院提起上诉称：一审判决沿用劳动仲裁裁决，认定上诉人工资为1100元/月不合法。《广东省工伤保险条例》规定计发基数指受伤前12个月平均工资，劳动仲裁时被上诉人未提供2006年4月11天上诉人签字收据单，上诉人工资清单4月份共11天工资属伪造，没有法律效力。劳动仲裁时未计算2006年4月11天工资，在一审辩论后次日，经法官同意厂方才提供2006年4月11天工资签字收据。经上诉人认可，证实四月份11天工资815元，根据《广东省工伤保险条例》之计发基数的规定，应在劳动仲裁的基数上加上815元，则是（2005年9月起至2006年4月11日止总工资）8508÷221天（总天数）=39元/天，即1170元/月。如果剔出春节法定休假，厂方放假10天（未提供劳动条件）计发基数是8505元÷211天=40.3元/天，即1209元/月。如果按实出勤天数和总收入计算是8633元÷195天=44.27元/天，即1328元/月。被上诉人厂方实行计件工资，无休息日，无任何补贴，故按1328元/月计算也是合理的。上诉人要求厂方按1200元/月作计发基数并不违反《广东省工伤保险条例》计发基数的规定。被上诉人未与上诉人订立劳动合同，上诉人在未收2006年4月11天工资前厂方发放工资无工资单，只是存入存折，虽说多劳多得，但实际应得多少报酬又扣出多少都不知道，劳动者工资报酬得不到保障。2005年9月克扣上诉人工资60元，2005年10月生活费多扣27.5元（出勤29天×2.0元=58元，实扣85.5元，因饭堂扣1.9元/餐，厂方结算扣2.0元/餐。）二、被上诉人拖欠2006年4月12日起至2006年8月28日定残止的误工费。被上诉人根本未通知上诉人上班和收受伤后的工资，其于2006年6月6日叫工友彭勇琼带口信，叫上诉人回去收工资。上诉人回去后，被上诉人只给4月共11天的工资，当问及工伤补助时，被上诉人员工唐某某则答复未上班就没有钱收。从4月12日起至今未收到过厂方任何工资。被上诉人已严重违反《工伤保险条例》第三十一条之停工留薪期原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付的规定。被上诉人克扣和拖欠上诉人工资情况严重，在上诉人接受治疗期间，当拇指末端驳回成活后，上诉人多次要求厂方继续提供医疗费，修复拇指长屈伸肌腱，虎口放开等功能恢复，康复性治疗，被上诉人以不同的借口不让医治。三、上诉人受伤后是被上诉人送往外地治疗，造成上诉人护理费支出和出院后换药去白坭医院的往返车费320元、以及去佛山和广州劳动能力复查评残车费384元、医院检查费314元、查机构档案60元。在接受治疗时起至广东省劳动能力鉴定委员会评残时止，上诉人无违反法律之行为，故往返费用、评残费用被上诉人理应赔偿。四、在停工留薪期间，上诉人于2006年7月5日要求被上诉人负责修复拇指长屈伸肌腱、虎口放开等功能恢复的费用，被上诉人员工唐某某说已申报工伤（7月4日申报，7月14日经劳动和社会保障局认定属工伤）这件事由以后劳动局来处理。8月28日复查定残七级，评残之后被上诉人不同意支付费用，所以把治疗时间耽误了。上诉人提供原治疗单位白坭华立医院手术记录一份和华立医院疾病诊断证明一份、佛山市中医院三水分院杨教授确诊病历一份和疾病诊断证明一份，证明上诉人拇指长屈伸肌腱至今未修复，目前不具备修复的条件，要拇指末端回植成活方可修复，虎口放开增加功能，植皮手术等功能恢复性康复治疗要三次手术，费用最少要3万元。上诉人伤后一直未得到彻底的治疗，失血（略）以上，身体很差，时常晕倒，医院证明是极度贫血所致。上诉人要求通过法律的途径来获得后续治疗费，依据是《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，该条规定器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后，另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用可以与已发生的医疗费一并予以赔偿。因此，上诉人要求被上诉人赔偿后续治疗费（略）元。五、被上诉人的冲压模具是自行设计与制造，不科学，存在极大安全隐患，尤其是生产刀仔横梁翻边的模具下模经常弹起，卡于立柱上，要用人工才能复位方可再次操作。上诉人就是在给下横复位时机器失控上横冲压下拇指被冲毁。所以在没有安全保障的情况和厂方安排之下作业实属冒险作业，上诉人也成为被上诉人所制造生产工具生产中的试验品。被上诉人忽略生产安全的重大过失（两三个员工就有一个工伤），上诉人的身体权、健康权、伤后的医疗权利受到被上诉人的任意侵害，且伤后未得到很好的治疗，在今后的社会关系、生活质量上、再就业等方面都带来极大的精神痛苦，上诉人主张精神损失费（略）元是对被上诉人的惩罚，也是对上诉人精神的抚慰。综上，请求二审改判被上诉人支付上诉人一次性伤残补助金1200元×12个月=（略）元；伤残就业赔偿金1200元×25个月=（略）元；一次性伤残医疗补助金1200元×6个月=7200元；从受伤之日2006年4月12日起至定残七级之日8月28日止的误工费1200元×4个月零16天=5440元；经济补偿金1200元；克扣（2500年9月工资60元，10月份生活费多扣27.5元）共87.5元；克扣和拖欠工资的补偿金（60元+5440元+27.5元）×25%=1382元；进厂按金120元；护理费1280元；住院伙食补助费211元；后续治疗费（略）元；车费：住院期间护理人往返白坭三水和上诉人出院后换药往返车费117张320元，去佛山和广州评残车费47张384元，评残检查费314元，查机构档案60元，共1078元；被上诉人给上诉人补办2005年8月至2006年8月止的工伤保险，社会保险，医疗保险，失业保险；精神损失费（略）元，合计（略）元。
上诉人谭某某在二审诉讼期间向本院提供了佛山市劳动能力鉴定委员会（佛劳鉴复四[2007]X号）答复一份、佛山市中医院三水分院疾病诊断证明书两份，证明佛山市劳动能力鉴定委员会同意上诉人谭某某进行继续治疗，以及经医疗机构诊断证明，谭某某需进行拇指矫形及功能修复手术，费用约（略）至（略）元。被上诉人永明公司质证认为，上诉人自行到医疗机构诊治而未经其同意，对此不予认可。本院认为，该证据是由劳动能力鉴定委员会依职权以及经医疗机构诊断后出具，其来源真实，被上诉人永明公司对此虽有异议，但未能提供足以反驳的证据，故本院依法予以采纳。
被上诉人永明公司答辩认为：原审判决除一次性伤残就业补助金外，其余部分处理正确。上诉人没有向被上诉人提出解除劳动合同，被上诉人不应给付一次性伤残就业补助金。
被上诉人永明公司在二审期间没有向本院提供新的证据。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
二审查明，谭某某2005年9月至2006年3月的工资分别为：1203.6元、1265.78元、1138.03元、1057.51元、826.69元、980.85元、1220.03元，平均工资为1099元。
另查明，佛山市劳动能力鉴定委员会于2007年3月23日出具《关于佛山市永明实业有限公司谭某某申请继续治疗的答复》，同意上诉人谭某某至即日起继续治疗三个月。上诉人谭某某到佛山市中医院三水分院治疗，该院经诊断后认为谭某某需进行拇指矫形及功能修复手术，费用约（略）至（略）元，但鉴于目前病人拇指血循环差，无手术条件，待血循环改善后可考虑手术矫形与功能重建。
本院认为：依照《广东省工伤保险条例》第五十七条第二款的规定，计算相关工伤保险待遇所称的“本人工资”，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。但本案用人单位没有依法为职工缴纳工伤保险，在此情况下，应当按工伤职工受伤前的实际月平均工资计算有关的工伤赔偿款。根据谭某某自2005年9月至2006年3月期间正常工作时间的月收入计算，谭某某的月平均收入为1099元/月，永明公司在诉讼中同意按1100元/月的标准计算谭某某相应的工伤赔偿款，应予准许。原审判决对此处理正确，本院予以维持。谭某某上诉要求1200元/月的标准赔偿其一次性伤残补助金（略）元、伤残就业补助金（略）元、一次性伤残医疗补助金7200元、误工费5440元、经济补偿金1200元，缺乏依据，本院不予支持。
关于交通费问题。根据《工伤保险条例》与《广东省工伤保险条例》的有关规定，交通费不属工伤保险赔偿的范围，但若存在工伤职工经批准转往外地治疗的情形，所发生的交通费应由用人单位按因公出差标准报销。本案谭某某一直在本地医院治疗，不存在经批准转往外地治疗的情形，其主张的永明公司支付交通费，缺乏法律依据，本院不予支持。原审判决永明公司支付交通费217元，因永明公司未提出上诉，本院依法予以维持。
关于谭某某提出后续治疗费用问题。根据《广东省工伤保险条例》第二十三条第二款、第三款的规定，工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在评定伤残等级后仍需治疗（含旧伤复发）的，经劳动能力鉴定委员会批准，五至十级的，继续享受工伤医疗和停工留薪期待遇；一至四级的，享受伤残津贴和工伤医疗待遇，住院伙食补贴按本条例第二十二条第二款规定标准由工伤保险基金支付。符合本条第一款、第二款规定的工伤职工到指定的医疗机构进行康复性治疗的费用，从工伤保险基金支付。本案中，谭某某因工伤部位旧伤复发，已经劳动能力鉴定委员会同意继续治疗。经医疗机构诊断，谭某某需进行手术矫形及功能修复手术，所需费用属于上述规定的工伤医疗及康复性治疗的范围。因永明公司未为谭某某参加工伤保险，故所需的医疗费用依法由永明公司负担。虽然上述费用目前尚未发生，但根据医疗机构的诊断证明，该费用日后必然发生，基于公平原则以及为保障伤者及时得到医治，本院酌定由永明公司一次性支付谭某某医疗费（略）元。若谭某某所实际发生的医疗费超出本院上述确定的数额，可以就超出部分另行主张权利。原审判决对此处理不当，本院予以纠正。
关于停工留薪期工资的经济补偿金问题。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。永明公司在2005年9月份少发谭某某工资60元，依法支付少发工资的经济补偿金。但对于停工留薪期间工资的经济补偿金，因谭某某发生工伤后在该期间内未正常劳动，且双方对工伤赔偿发生争议，永明公司未依法支付停工留薪期工资，不属于上述法规规定的“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的”的情形，谭某某要求永明公司赔偿所拖欠的停工留薪期工资的经济补偿金，缺乏法律依据，本院不予支持。
关于谭某某提出补办社会保险的问题。《中华人民共和国劳动法》第一百条规定，用人单位无故不缴纳社会保险费的，应由劳动行政部门责令其限期缴纳。国务院《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条规定，缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。《广东省工伤保险条例》和《广东省社会养老保险条例》也规定，用人单位拒不参加工伤保险、社会保险，欠缴工伤保险费、社会保险费的，由社会保险部门责令限期缴纳，逾期仍未如数缴纳的，社会保险部门可申请人民法院强制执行。可见，追缴工伤保险费和社会保险费属于社会保险部门的职责，社会保险部门追缴不到的，可直接申请人民法院强制执行。因此，劳动者请求用人单位为其补缴社会保险费的，依法不属于人民法院受理民事诉讼的范围。原审判决对此不予处理正确，本院予以维持。对于补缴社会保险费的问题，谭某某可向社保部门申请处理。另外，精神损害赔偿不属于工伤保险赔偿范围，谭某某要求永明公司赔偿精神损失（略）元，于法无据，本院不予支持。
综上，谭某某依法应获得的赔偿款如下：一次性伤残补助金（略）元、一次性伤残就业补助金（略）元、一次性工伤医疗补助金6600元、2005年9月少发工资60元及经济补偿金15元、停工留薪期间工资5096.67元、护理费1280元、住院伙食补助费211元、保证金120元、查询费60元、交通费217元、伤残检查费107元、解除劳动关系经济补偿金1100元、继续治疗及康复性治疗费用（略）元，合共（略）.67元。谭某某的上诉请求部分有理，本院予以支持。因当事人在二审期间提起新的证据，导致本案被改判，原审依法不属于错误裁判案件。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市三水区人民法院（2007）三法民壹初字第X号民事判决第一、三项；
二、变更广东省佛山市三水区人民法院（2007）三法民壹初字第X号民事判决第二项为：被上诉人佛山市三水永明实业有限公司应当于本判决生效之日起五日内向原告支付一次性伤残补助金（略）元、一次性伤残就业补助金（略）元、一次性工伤医疗补助金6600元、2005年9月少发工资60元及经济补偿金15元、停工留薪期间工资5096.67元、护理费1280元、住院伙食补助费211元、保证金120元、查询费60元、交通费217元、伤残检查费107元、解除劳动关系经济补偿金1100元、继续治疗及康复性治疗费用（略）元，合共（略）.67元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费50元，仲裁受理及处理费1389元，合共1439元，由被上诉人佛山市三水永明实业有限公司负担；二审案件受理费50元，由被上诉人佛山市三水永明实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长杜秉沛
代理审判员吴健南
代理审判员张梦阳
二○○七年七月四日
书记员邱某碧
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