广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
（2007）佛中法民二终字第X号
上诉人（原审原告）：佛山市顺德区索金物资回收有限公司。住所地：佛山市顺德区大良大门福田工业区。
法定代表人：刘某某，总经理。
委托代理人：周勇，广东海顺律师事务所律师。
委托代理人：薛新波，广东海顺律师事务所律师助理。
被上诉人（原审被告）：广东威特真空电子制造有限公司。住所地：佛山市顺德区X镇北滘工业园。
法定代表人：张某某，董事长。
委托代理人：杨某民、杨某，均系该司法律顾问。
上诉人佛山市顺德区索金物资回收有限公司（以下简称索金公司）为与被上诉人广东威特真空电子制造有限公司（以下简称威特公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2007）顺法民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2007年5月23日受理后，依法组成合议庭于同年6月5日公开进行了法庭调查，上诉人索金公司的委托代理人周勇、薛新波，被上诉人威特公司的委托代理人杨某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2006年3月6日，索金公司与威特公司签订《广东威特真空电子制造有限公司废旧物资转让协议》（以下简称《转让协议》）一份，协议约定由威特公司转让其生产过程中产生的废旧物资，协议中双方约定：“三、履约保证金：在协议签订前由甲方（威特公司）向乙方（索金公司）收取履约保证金10万元，协议履行顺利，按期终止后一个月内退还。如乙方在协议执行期间单方终止协议，或在服务期间违反甲方规章制度盗窃甲方财物的，保证金概不退还。甲方承诺协议中约定的相关废旧物资在本协议有效期内只向乙方一家公司出售，否则甲方应立即返还保证金给乙方，并支付10万元违约金给乙方”。协议签订后索金公司向威特公司支付了8万元履约保证金。2006年6月23日，索金公司的员工陈湘黔等两人在威特公司搬运纸皮时将25公斤的废铜丝装上车，后被威特公司的保安发现，经询问，陈湘黔承认存在偷拿铜丝的行为，并在事件经过书中书面进行确认。威特公司保安并对陈湘黔已装上车的铜丝进行拍照。2006年6月28日，索金公司法人刘某某向威特公司发出致歉书，为其员工的不道德行为向索金公司道歉。2006年7月27日，2006年7月27日，威特公司发给索金公司一份《广东威特真空电子制造有限公司供应商处罚通知单》，称由于索金公司的员工在2006年6月23日在威特公司的废品房装运纸皮时，私自在纸皮中藏匿铜丝，企图偷运出厂被保安人员当场抓获，因此按双方签订的协议，对索金公司扣罚保证金10万元（实际扣罚8万元），并从即日起终止合同。索金公司收到该通知单后，认为威特公司无权扣罚索金公司保证金，于2007年1月15日向法院起诉，请求判令：一、撤销《转让协议》第三条；二、威特公司退还8万元履约保证金予索金公司；三、威特公司从2006年10月1日起至还清履约保证金日止按日万分之二点一计算逾期还款违约金予索金公司；四、本案的诉讼费用由威特公司负担。
原审法院经审理认为：首先，对双方签订的协议中第三条的约定是否存在显失公平的问题。协议中明确如果索金公司在协议执行期间单方终止协议，或在服务期间违反威特公司规章制度盗窃威特公司财物的，保证金概不退还。威特公司承诺协议中约定的相关废旧物资在协议有效期内只向索金公司一家公司出售，否则威特公司应立即返还保证金给索金公司，并支付10万元违约金给索金公司，由此可见，如索金公司违约，则没收保证金；如威特公司违约，则双倍返还保证金。保证金条款对双方均具有约束力，不存在显失公平的情况，因此，索金公司与威特公司签订的《转让协议》是双方的真实意思表示，没有违反法律规定，该协议合法有效，索金公司起诉要求撤销该条款的诉讼请求无理，法院不予支持。其次，对索金公司员工是否存在盗窃行为的问题。索金公司员工陈湘黔等两人在威特公司搬运纸皮时未经威特公司的同意，私自将25公斤的废铜丝装上车，由于铜和纸的收购价格差距较大（每公斤纸皮的价格为1.2元、每公斤铜价格在60元以上），因此，如果将铜丝混在纸皮中过磅，索金公司的员工将获得上千元的差价，而威特公司会因此而受到损失。虽然威特公司没有报案，没有通过司法机关对索金公司员工实行行政或刑事处罚，索金公司员工的行为不一定构成盗窃罪，但所谓盗窃是指“以非法占有为目的，秘密窃取他人财物的行为”。索金公司员工主观上有非法占有的故意，客观上实施了趁威特公司员工不备，而将铜丝装运上车的行为，该行为应属于盗窃行为，由于双方在协议中明确如果索金公司有盗窃财物行为，则保证金概不退还。因此，威特公司没收索金公司保证金8万元的行为符合双方所签订合同的意思约定，威特公司的辩称有理，法院予以采纳。索金公司的诉请缺乏依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回索金公司的诉讼请求。案件受理费3063元，由索金公司承担。
上诉人索金公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清。1、《转让协议》是威特公司制定的格式合同，但原审判决认定是非格式合同是错误的。该合同是由威特公司制定并提供用于签约，这从合同的标题便可知道，这是格式合同的显著特征。2、索金公司的员工没有盗窃威特公司的财物。（1）盗窃行为是违法甚至是犯罪行为，对该行为应由公安部门或法院来作出认定，威特公司既没有报案，更没有经过法院的刑事审判，不能确认索金公司的员工犯了“盗窃”行为。（2）陈湘黔第一次上班，在装废品时混装了纸箱及铜丝，但那是在没有过磅之前，在过磅时是可以分开过磅的。索金公司在一审时已提交双方的交易记录，显示废铜的交易不仅在每周三进行，在一周的其他时间也有交易。而且在进行铜交易时，也有纸箱的交易。从上述交易习惯可以看出，同一批次的交易既有铜的交易，又有纸箱的交易是正常的。在过磅时分开过磅就可以了。因此陈湘黔在装废品时装了两个品种不会导致威特公司的任何损失。二、原审判决威特公司的规章制度从来没有向索金公司公开过，索金公司不可能知悉并遵守。根据《转让协议》第三条的约定，威特公司随时可以找一个理由扣罚索金公司保证金。相反，索金公司遵守威特公司的规章制度却什么奖励也没有，可见这一条款显失公平。为此，请求二审法院依法改判支持索金公司的原审诉讼请求。
被上诉人威特公司答辩称：一、双方签订的《转让协议》并非格式合同，双方均系平等主体，在签订合同前已就具体条款进行了充分的磋商，签订合同完全是自愿的。二、索金公司的员工在交易过程中盗窃威特公司大量铜丝的行为事实清楚、证据确凿。对于这一盗窃行为，威特公司有陈湘黔本人的书面承认、索金公司的书面致歉信及其它证据为证。三、索金公司的行为违反了《转让协议》第三条的约定，威特公司据此没收索金公司保证金是合法的。威特公司没收保证金是基于索金公司员工盗窃的事实和双方合法的意思约定，与该盗窃行为是否构成盗窃罪，是否应受刑事或行政处罚没有必然联系。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人索金公司在二审期间提供了进仓明细复印件五份，以证明双方交易有在同一天进行多品种交易的情况。本案中索金公司的新员工陈湘黔去威特公司收废品时，看到除纸皮外还有铜，就以为当天是两种废品都收购，于是就把铜和纸皮一起搬上车。因此，该日的装货行为是一次正常的装货行为，并不是盗窃行为。而且根据双方的约定，即使装车后仍要过磅，上述废品在过磅后可分别计算价格。这一行为并没有导致威特公司的必然损失。被上诉人威特公司在二审期间未提供新的证据。经质证，威特公司认为：一、索金公司提供的证据为复印件，没有原件予以核对，因此对其真实性不予确认。二、根据《转让协议》第二条第二款的约定，金属类废品应在威特公司监督人员在场情况下过磅，不存在索金公司认为的把废品装在同一辆车拉出厂外再过磅的情况。三、索金公司认为陈湘黔第一天上班并不属实，其对此应提供证据加以证明。四、该证据与本案没有关联。本院认为，该组证据由索金公司单方制作，在威特公司否认其真实性且索金公司未能提供其他佐证的情况下，本院对其不予确认。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：本案争议的焦点是：一、《转让协议》第三条的效力问题；二、陈湘黔的行为是否属于盗窃。
关于《转让协议》第三条的效力问题。索金公司认为该协议属格式合同且第三条的约定对索金公司显失公平，因而应属无效。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款的规定，“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”《转让协议》全部内容均采用打印方式，其中除有交易规则等条款外亦不乏赋予索金公司权利的条款，显然该协议不可能在与索金公司以外的其他人进行交易时使用，因此，虽然协议名称为“广东威特真空电子制造有限公司废旧物资转让协议”，但在索金公司没有提供充分证据的情况下，本院对索金公司有关合同为格式合同的主张不予采信。而该协议第三条在课以索金公司遵守威特公司规章制度及不得盗窃威特公司财物的义务的同时亦规定威特公司在合同期内不得与第三人进行交易，该约定并未片面加重索金公司责任，对双方均属公平，索金公司请求撤销该条款缺乏依据，本院不予采信。
关于陈湘黔等二人行为性质的问题。双方对陈湘黔等二人未经威特公司同意将25公斤废铜丝装运上车均无异议，索金公司认为陈湘黔等二人并非盗窃，废铜丝与纸箱可在过磅时分别称重，不会导致威特公司的损失。但从威特公司一审提供的两张现场照片来看，陈湘黔等二人将废铜丝藏匿于装满纸箱的车厢最里面。显然，陈湘黔等二人本意不可能是在装车后将铜丝与纸箱分别过磅，其二人以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，该行为属于盗窃行为。陈湘黔有关此事的书面确认及索金公司的《致歉书》也可与此相佐证。威特公司没收索金公司保证金符合《转让协议》第三条的约定。至于该盗窃行为是否构成犯罪对索金公司违约责任的承担并无影响。索金公司就此上诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3063元，由上诉人佛山市顺德区索金物资回收有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长陈治艳
代理审判员马向征
代理审判员陈儒峰
二○○七年六月十四日
书记员赵静
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