广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
（2007）佛中法民二终字第X号
上诉人（原审原告）：肖某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人：莫立，广东达生律师事务所律师。
委托代理人：冼金恒，广东达生律师事务所律师助理。
被上诉人（原审被告）：佛山市顺德区法德化工实业有限公司。住所地：广东省佛山市顺德区X街道新民大围工业区。
法定代表人：欧某某。
委托代理人：孙某某，该公司职员。
上诉人肖某某为与被上诉人佛山市顺德区法德化工实业有限公司（以下简称法德化工公司）因买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2006）顺法民二初字第（略）号民事判决，向本院提起上诉。本院于2007年1月10日受理后，依法组成合议庭于同年1月22日公开进行了法庭调查。上诉人肖某某的委托代理人莫立，被上诉人法德化工公司的委托代理人孙某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2004年10月起，肖某某与法德化工公司多次发生业务往来，由肖某某向法德化工公司订购装修涂料等，双方通过电话或传真对订货的种类、价格、数量等达成一致后，肖某某通过银行付款给法德化工公司，法德化工公司收到货款后通过货运公司发货给肖某某。
2004年11月17日，肖某某向法德化工公司订购装修涂料一批，共计价款为（略）.25元。同日，肖某某向法德化工公司汇款（略）元，2004年11月19日，肖某某又向法德化工公司汇款（略）元，以上肖某某共计付款（略）元。法德化工公司收到肖某某付款后，依约通过“广州市菘植货运公司”向肖某某发送了货物，并同时开具了发票。
因货物在运输途中产生损坏，在货物运到贵阳市后，“广州市菘植货运公司”通知肖某某看货，并以货物渗漏造成其他货物损失为由要求肖某某赔偿损失，肖某某因此没有提取货物。
2006年10月25日，肖某某向原审起诉，请求判令法德化工公司返还购货的货款（略）元及利息（从2004年11月17日至清偿之日止，按中国人民银行同期同类逾期还款利率支付，截止到起诉之日，应支付逾期利息4055元），并承担诉讼费用。
原审法院审理认为：肖某某向法德化工公司订购装修涂料等，双方对货物的种类、价格、数量等达成一致，肖某某并支付了约定的价款，因此双方之间的买卖合同关系依法成立有效，应受法律保护。
本案争议的焦点在于法德化工公司是否已向肖某某交付了货物或视为已经交付了货物因肖某某、法德化工公司没有订立书面合同，也没有明确约定交付货物的时间、地点等，从双方的交易习惯来看，法德化工公司收到肖某某支付的货款后，均通过货运公司向肖某某发送货物。根据《中华人民共和国合同法》第一百四十一条的规定，当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人；（二）……。第一百四十五条规定，当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第一百四十一条第二款第一项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。在本案中，肖某某、法德化工公司均认可货已交承运人“广州市菘植货运公司”且该货已运到肖某某所在城市贵阳，只是因为货物部分损坏，肖某某没有收到货物。结合上述法律规定，法德化工公司已按约及时将货物交承运人发送给肖某某，应视为向法德化工公司履行了相关的交货义务，标的物的风险也已经转移。至于标的物在运输途中是否发生毁损、灭失等属于另一法律关系，肖某某可以该法律关系向承运人主张权利。综上，法德化工公司已按合同约定履行了交货义务，肖某某要求法德化工公司返还货款及利息，其理由不足，不予支持。法德化工公司辩解称已按约履行了交货义务，不应向肖某某返还货款及利息，其理由充分，予以采信。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第一百三十三条、第一百三十五条、第一百四十一条、第一百四十二条、第一百四十五条的规定，判决：驳回肖某某的诉讼请求。案件受理费1260元，由肖某某负担。
上诉人肖某某不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：原审判决查明事实不清，适用法律错误，应当予以改判。一、原审认定上诉人与被上诉人没有约定交货地点，完全与事实不符。被上诉人在答辩及庭审中确认，其每次发货均将货物托运到上诉人指定的地点，而且每次均是其办理托运手续。本案涉及的货物，是由其向“广州崧植货运公司”办理了从广州到贵阳托运手续。这表明上诉人与被上诉人对本案涉及的货物的交付地点的约定是非常明确的，就是上诉人的所在地贵阳市。
二、原审认定被上诉人通过承运人“广州崧植货运公司”向上诉人发送货物，即视为被上诉人履行了交货义务，是完全错误的，被上诉人并没有履行交付义务。1、根据上诉人向工商管理部门查询的结果，根本没有“广州崧植货运公司”的记录，也就是说，“广州崧植货运公司”根本不存在。2、正是被上诉人没有尽到注意和审查的义务，将上诉人购买的货物交付没有营运资质的承运人，导致了托运没有安全保障。而时至今日，上诉人仍无法找到承运人“广州崧植货运公司”。3、既然承运人都不存在，怎能认定被上诉人向上诉人发了货呢
三、原审依据《中华人民共和国合同法》第141条第2款和第145条的规定认定被上诉人履行了交付义务，标的物的风险已经转移，确系适用法律不当。1、如前所述，上诉人和被上诉人约定的交货地点或约定不明确的问题，故不能适用《合同法》第141条第2款来认定被上诉人只要将货物交给了所谓的“承运人”，就视为其履行了交付义务（更何况，这个承运人根本不存在）；而应当适用《合同法》第135条的规定：“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。”，以及第133条的规定：“标的物的所有权自标的物交付时起转移”，第141条的规定：“出卖人应当按照约定的地点交付标的物。”，根据这些规定，被上诉人负有将货物在贵阳交付给上诉人的义务。2、既然被上诉人负有将货物在贵阳交付给上诉人的义务，就不能适用《合同法》第145条来认定货物的风险自被上诉人将货物交给所谓的“承运人”之后，货物的风险已经转移；而应当适用《合同法》第142条的规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担。”，由于货物在到达贵阳时已经损毁，即货物的损毁发生在交付之前，故货物损毁的风险应当由被上诉人承担，而不应当由上诉人来承担。
3、由于被上诉人将货物交给根本不存在的“承运人”，故由此所产生的一切风险亦应当由被上诉人来承担。原审驳回上诉人的请求，等于将由于被上诉人的过错导致的上诉人的损失由上诉人全部承担，明显对上诉人不公。
此外：一、原审认定被上诉人通过承运人“广州菘植货运公司”向上诉人发送货物，即视为被上诉人履行交货的义务，是完全错误的。按照《中华人民共和国合同法》第六十条的规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”具体在本案而言，被上诉人负有代办托运履行交货的义务，但此义务没有实际履行。理由如下：根据被上诉人一审时向法院提交的证据NO：（略）、NO：（略）货运单来看，被上诉人代办托运的承运人是“广州菘植货运公司”，这是一个不争的事实。然而，根据上诉人在一审后向工商管理部门查询的结果，“广州菘植货运公司”根本不存在，更谈不上其具备营运资质。因此，能够证明被上诉人履行了交货义务的上述两份货运单，从证据学来讲就已经不合法了。故原审法院以此认定被上诉人已履行交货的义务于法无据。
二、既然被上诉人没有向适格的承运人履行自己的交货义务，也就意味着被上诉人没有履行交货的义务，该标的物的风险也就没有转移，上诉人也就更不可能承担货物损坏、灭失的法律责任。
综上所述，被上诉人没有履行交付义务，应当向上诉人返还货款。原审判决在查明事实和适用法律方面均存在错误，根据我国《民事诉讼法》的有关规定，应当予以改判。
综上所述，被上诉人没有履行交付义务，应当向上诉人返还货款；原审判决在查明事实和适用法律方面均存在错误，根据我国《民事诉讼法》的有关规定，应当予以改判。
上诉人肖某某在二审期间没有提供新证据。
被上诉人法德化工公司答辩称：我方为肖某某托运产品，是肖某某找来的“广州崧植货运公司”为承运人，运费是肖某某自己支付的。上述事实，有录音记录为证。原审判决认定事实正确，处理恰当，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人法德化工公司在二审期间没有提供新证据。
本院经审理，查明的事实与原审查明事实一致，予以确认。
另查明：上诉人肖某某认为被上诉人提供的录音记录不真实，不能作为认定本案事实的证据。本院要求上诉人对录音资料申请鉴定，并在庭审后5天内提交鉴定申请书。上诉人已在本院规定期间内，明确答复对录音资料不申请鉴定。
本院认为，法德化工公司收取肖某某的货款，将肖某某所购产品按其指定的“广州崧植货运公司”托运交付，该事实已经由被上诉人提供的录音记录资料等证据所证实，本院予以认定。
而上诉人的上诉主张，却引发了本案争议的焦点：1、承运人由哪方指定2、肖某某要求法德化工公司返还货款，理由是否成立
根据被上诉人法德化工公司指证，承运人“广州崧植货运公司”是上诉人肖某某指定的，被上诉人有义务按其指定将货物交由“广州崧植货运公司”运交给上诉人。被上诉人的指证，已提供录音记录资料为佐证，证明本案涉诉的货物，确实交由上诉人指定的承运人“广州崧植货运公司”运交，虽然上诉人在上诉否认被上诉人的指证，但上诉人放弃了录音记录资料真实性的鉴定申请，故本院有理由相信，被上诉人提供的录音记录资料是客观真实的，可以作为本案认定被上诉人按上诉人的指定承运人“广州崧植货运公司”交运了货物，履行了出卖方交货义务的事实依据。根据《中华人民共和国合同法》第一百四十一条第一款“出卖人应当按照约定的地点交付标的物”及第二款第（一）项“标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人”和第一百四十二条“标的物毁坏、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”的规定，本案被上诉人出卖给上诉人的货物业已履行了交付义务。根据上述法律规定，自被上诉人将合同标的物交予“广州崧植货运公司”交运后，货物在运输中的风险已转移给上诉人承担。据此，上诉人若没有收到交运的合同标的物，依法应向承办人“广州崧植货运公司”主张赔偿权利。
综上所述，上诉人上诉认为原审判决查明事实不清，适用法律错误，应改判被上诉人向其返还货款的请求缺乏法律依据，理由不能成立，本院不予以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，根据上述的法律规定和依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1260元，由上诉人肖某某承担。
本判决为终审判决。
审判长麦洁萍
审判员许育平
代理审判员许义华
二○○七年二月二日
书记员黄迅桦
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