江西省赣州市中级人民法院
刑事判决书
（2007）赣中刑二抗字第X号
抗诉机关信丰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢某某，男，X年X月X日出生于江西省安远县，汉族，初中文化，无业，家住（略）。因涉嫌犯盗窃罪，于2007年3月27日被刑事拘留，4月29日被逮捕，现羁押于信丰县看守所。
辩护人廖某某，江西创兴律师事务所律师。
原审被告人陈某，男，X年X月X日出生于江西省安远县，汉族，初中文化，无业，家住（略）—X号。因涉嫌犯盗窃罪，于2007年3月27日被刑事拘留，4月29日被逮捕，现羁押于信丰县看守所。
辩护人刘某某，江西均衡律师事务所律师。
信丰县人民法院审理信丰县人民检察院指控原审被告人谢某某、陈某犯盗窃罪一案，于2007年9月3日作出（2007）信刑初字第X号刑事判决。信丰县人民检察院认为判决确有错误，向本院提出抗诉；原审被告人谢某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江西省赣州市人民检察院检察员曾涛、代理检察员黄太斌出庭支持抗诉，上诉人谢某某及其辩护人廖某某，原审被告人陈某及其辩护人刘某某等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2007年2月15日凌晨，被告人谢某某、陈某、陈某铭（在逃）、“四川佬”（在逃）四人经事先共同谋划后，由被告人谢某某驾驶自己的小车一起从安远出发，前往信丰县工业园溢晖工艺品有限公司盗窃镍角。来到该公司门口后，被告人谢某某在该公司外边等，由被告人陈某及陈某铭、“四川佬”三人进入该公司水电镀小仓库内，把存放在该处的550斤镍角盗出，尔后将镍角装上车，由谢某某开车一起来到广东省东莞市X镇谢某某所开的废品收购处。被告人谢某某按自己估算的每斤100多元的市场价格，除去自己应得的那份，以每斤85元的价格将所盗镍角收购，并当场付给陈某、陈某铭、“四川佬”（略）元。后被盗镍角被谢某某以每斤138元的价格销赃。经物价部门鉴定，被盗镍角价值（略）元。
案发后，被告人陈某带公安干警前往广东东莞抓获了被告人谢某某；被告人谢某某则协助公安干警抓获了销赃犯刘某林，追回赃款5万元。原审法院审理期间，被告人谢某某亲属退赃（略）余元，被告人陈某亲属退赃5000余元。
上述事实，两被告人在开庭审理过程中均无异议，且有销赃人刘某林的供述，证人刘某山、周某某等人的证言，价格鉴定结论、提取笔录等证据证实，足以认定。
原审法院认为，被告人谢某某、陈某伙同他人以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人谢某某、陈某是共同故意犯罪，系共同犯罪。由于被告人谢某某提供交通工具并亲自驾车，还联系销赃；被告人陈某提供盗窃线索，在盗窃过程中积极参与，两人均不属于从犯。被告人谢某某、陈某协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，具有立功表现，依法可以减轻处罚。两被告人亲属能尽力退赔赃款，取得被害人的谅解，并积极交纳罚金，依法又可以酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十八条第一款之规定，判决如下：1、被告人谢某某犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二千元；2、被告人陈某犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二千元。
信丰县人民检察院抗诉提出：
1、谢某某提供线索才使公安机关在广东抓获销赃人刘某林，但刘某林明显不构成犯罪，也不是本案的犯罪嫌疑人，而是一个典型的证人，原审判决认定谢某某有立功表现不符合法律规定。
2、谢某某、陈某盗窃他人财物（略）元，数额特别巨大，均应判处十年以上有期徒刑。谢某某没有立功表现，没有法定从轻、减轻处罚情节，在法定刑以下量刑属于量刑畸轻。陈某虽有立功表现，但其在开庭前一直拒不退赃，到宣判前才迫于压力退赃5000元，且认罪态度不好，不宜在法定刑以下量刑，原审判处其有期徒刑五年属于量刑畸轻。
谢某某上诉提出：
1、同案人系直接盗窃，他的行为是因为事前与盗窃犯同谋，所以是盗窃的共犯。他的作用明显不如同案犯，原审不认定他为从犯是错误的。
2、他带领并协助公安机关抓获涉嫌销赃的刘某林，原审认定他有立功表现是正确的。根据最高人民法院关于立功的司法解释的规定，协助抓获指的是协助司法机关抓获其他犯罪嫌疑人，而非抓获罪犯。刘某林当时已被公安机关确定为犯罪嫌疑人；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。他协助公安机关抓获销赃人刘某林，挽回5万元经济损失也应属此类。
谢某某在二审庭审中辩解称自己的行为构成销售赃物罪而不构成盗窃罪。
谢某某的辩护人提出了与谢某某的上诉意见内容相同的辩护意见。
陈某的辩护人提出：抗诉机关没有提供证据证明抗诉书所称的陈某认罪态度不好、没有悔改表现、被迫退赃的抗诉意见。
二审审理查明谢某某、陈某盗窃的事实、证据与原审判决认定的一致，抗辩双方均无异议，本院予以确认。
关于谢某某是否有立功表现的证据问题。公安机关出具的《情况说明》、拘留证、拘留通知书，释放通知书、释放证明书、讯问笔录、扣押、发还物品清单等材料表明：2007年3月26日，公安机关抓获犯罪嫌疑人陈某后，由陈某提供线索并带领公安人员于3月27日在广东东莞抓获犯罪嫌疑人谢某某；由谢某某提供线索并在谢某某的带领下于当日抓获涉嫌销赃的犯罪嫌疑人刘某林，并于同日对刘某林刑事拘留。刘某林在接受公安机关讯问期间，供述了其向谢某某收购了其当时不知道市场价及真实来源的镍角的事实。4月11日，公安机关扣押了刘某林退赃款5万元，将该款发还被盗单位，并于同日以刘某林销赃情节轻微为由将刘某林释放。
本院认为，我国刑法第二百六十四条规定的盗窃罪，是指行为人以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃的行为。本案中，上诉人谢某某以非法占有为目的，驾车送原审被告人陈某等人去现场秘密窃取数额较大以上的公私财物，并驾车运输盗得之物离开现场，然后予以销售，属于典型的共同盗窃犯罪，而非与盗窃犯罪分子事前通谋、事后对赃物予以收买或销售的以共同犯罪论的共同盗窃犯罪。谢某某在二审庭审中提出其行为构成销售赃物罪的辩解意见与法律规定不符，不能成立。在共同盗窃犯罪中，谢某某开车接送同案犯、运输赃物离开现场、销赃，对犯罪的完成起了主要作用，原审判决认定其是主犯有事实和法律依据，谢某某及其辩护人提出谢某某是从犯的上诉、辩护意见不能成立。
根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，犯罪分子到案后协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯），应当认定为有立功表现。根据这一规定，犯罪嫌疑人既包括同案犯罪嫌疑人即本案的犯罪嫌疑人，也包括其他案件的犯罪嫌疑人。本案中，谢某某到案后供述了其向刘某林销售赃物的事实，并协助公安机关抓捕刘某林；公安机关对刘某林进行讯问、刑事拘留，刘某林供述了其向谢某某收购赃物后又销售赃物的事实，并且退赃，这一切足以证明刘某林是销赃案的犯罪嫌疑人。公安机关最终以刘某林销赃情节轻微为由将其释放这一事实，对刘某林是销赃案的犯罪嫌疑人的认定没有实质影响。谢某某到案后协助司法机关抓捕犯罪嫌疑人，原审判决认定其有立功表现符合法律规定。
根据我国刑法第二百六十四条的规定，盗窃数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本案中，谢某某、陈某盗窃数额9万余元，比5万元这一数额特别巨大的量刑数额标准高出许多，如果没有法定减轻处罚情节，均应判处十年有期徒刑以上的刑罚。原审鉴于谢某某、陈某具有立功表现这一法定可以减轻处罚情节，对两人适用减轻处罚的量刑思路并无不当，但减轻处罚的幅度过大，导致罪刑不相当。鉴于陈某的罪行轻于谢某某，依法应当根据两人的罪行和承担的刑事责任判处相应的刑罚。信丰县人民检察院提出原判量刑畸轻的抗诉意见成立，本院予以采纳。
原审判决认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，但量刑不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十八条第一款、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，判决如下：
一、维持信丰县人民法院（2007）信刑初字第X号刑事判决对被告人谢某某、陈某的定罪及处附加刑部分，撤销其处主刑部分。
二、上诉人谢某某犯盗窃罪，判处有期徒刑八年，并处罚金二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2007年3月27日起至2015年3月26日止）。
三、原审被告人陈某犯盗窃罪，判处有期徒刑七年，并处罚金二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2007年3月27日起至2014年3月26日止）。
本判决为终审判决。
审判长杨坚
审判员张春明
代理审判员廖某春
二○○七年十月十九日
书记员刘某芬
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