北京市第一中级人民法院
刑事裁定书
（2007）一中刑终字第（略）号
原公诉机关北京市海淀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某甲，男，34岁（X年X月X日出生），出生地辽宁省沈阳市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地：辽宁省沈阳市于洪区X街X-X号；因涉嫌犯非法经营罪，于2006年9月19日被羁押，同年10月28日被逮捕；现羁押在北京市海淀区看守所。
辩护人张某乙，北京市大成律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）石某某，男，30岁（X年X月X日出生），出生地辽宁省抚顺市，汉族，高中文化，无业，户籍所在地：辽宁省抚顺市东洲区轻工技校集体户口；因涉嫌犯非法经营罪，于2006年9月19日被羁押，同年10月28日被逮捕；现羁押在北京市海淀区看守所。
辩护人王某，北京市浩东律师事务所律师。
北京市海淀区人民法院审理北京市海淀区人民检察院指控原审被告人张某甲、石某某犯非法经营罪一案，于2007年4月9日作出（2007）海法刑初字第X号刑事判决。原审被告人张某甲、石某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人张某甲、石某某，听取了辩护人的意见，认为本案的事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市海淀区人民法院判决认定：被告人张某甲、石某某自2006年6月以来，在本市海淀区X路X号院X号楼，无照经营香烟零售业务。同年9月19日，被告人张某甲、石某某被抓获，当场起获卷烟2374条。经鉴定，起获的卷烟均系真品卷烟，共计价值人民币（略）元。
认定上述事实的证据有：被告人张某甲、石某某的供述，鉴定结论，检验报告鉴定结论通知书，照片，清点记录，扣押物品清单，价格证明，先行登记保存通知书，查获经过，证明及公安机关出具的抓获经过等证据。
一审法院认为，被告人张某甲、石某某违反国家相关烟草专营的规定，未经许可经营法定专营、专卖的物品，严重扰乱市场管理秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。鉴于被告人张某甲在庭审中的认罪、悔罪态度较好，酌予从轻处罚。被告人石某某系张某甲的雇员，在与张某甲共同贩卖烟草的过程中，仅负责开车运货，在共同犯罪中起次要、辅助作用，可认定为从犯，考虑其在庭审中的认罪、悔罪态度较好，依法减轻处罚。故依法判决：被告人张某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。被告人石某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。
张某甲的上诉理由为：原判量刑过重。
张某甲的辩护人的辩护意见为：原判在非法经营数额上遗漏了重要证据，存在重大错误；原判认定张某甲非法经营额57万余元属于“情节特别严重”，没有法律依据。
张某甲的辩护人向法庭提交了行政处罚决定书一份。
石某某的上诉理由为：其在共同犯罪中的作用较小，原判量刑过重。
石某某的辩护人的辩护意见为：原判对石某某的量刑畸重，请求对石某某适用缓刑。
二审审理期间，张某甲、石某某及其辩护人未提出新的证据。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审判决所据证据，经查，收集合法，并经庭审举证、质证，能够证明案件的真实情况，本院予以确认。
张某甲的辩护人向法庭提交的2007年3月27日北京市烟草专卖局铁烟处（2007）第X号行政处罚决定书，决定书记载张某甲无证运输烟草专卖品2374条卷烟的市场总价格为36万余元，拟证明张某甲的非法经营额应为36万余元。经查：一审法院认定的非法经营额有充分的依据，而上述行政处罚决定书系行政机关作出的行政行为，其内容和结果与一审法院认定张某甲、石某某构成非法经营罪无关联性，行政机关认定数额不能必然影响刑事判决的认定。对于辩护人提交的此份证据，本院不予确认。
对于张某甲的辩护人提出的，原判在非法经营数额上遗漏了重要证据，存在重大错误；原判认定张某甲非法经营额57万余元属于“情节特别严重”，没有法律依据的辩护意见，经查：一审法院判决认定张某甲、石某某非法经营额为57万余元的证据是北京市烟草专卖局出具的价格证明，该证据的收集方式合法，能够证明案件真实情况，本院予以确认；一审法院判决认定张某甲、石某某非法经营额57万余元属于情节特别严重，具有相应的法律依据。辩护人的上述辩护意见均缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
对于张某甲提出的原判量刑过重，石某某提出的其在共同犯罪中的作用较小，原判量刑过重的辩解及石某某的辩护人提出的原判对石某某的量刑畸重，请求对石某某适用缓刑的辩护意见，经查：原判根据张某甲、石某某犯罪的事实、犯罪的性质和情节，依法在量刑幅度内对张某甲、石某某裁量的刑罚并无不当。张某甲、石某某及其辩护人的上诉理由和辩护意见缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人张某甲、石某某未经烟草专卖行政主管部门许可，无零售许可证而零售烟草制品，其行为均已构成非法经营罪，且犯罪情节特别严重，依法应予惩处。张某甲认罪态度较好，可酌予从轻处罚。石某某在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，认罪态度较好，依法予以减轻处罚。一审法院根据张某甲、石某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长陆银燕
代理审判员张虹
代理审判员高嵩
二00七年六月十二日
书记员张学
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