北京市第二中级人民法院
刑事裁定书
（2007）二中刑终字第（略）号
原公诉机关北京市丰台区人民检察院。
上诉人（原审被告人）段某某，男，43岁(X年X月X日出生)，满族，出生地河北省丰宁满族自治县，初中文化，河北省丰宁满族自治县X镇X村农民，住（略）。因涉嫌犯合同诈骗罪于2006年7月12日被羁押，同年8月18日被逮捕。现羁押在北京市丰台区看守所。
辩护人王某甲、宗某某，广东广大律师事务所北京分所律师。
上诉人（原审被告人）邱某某，男，54岁(X年X月X日出生)，汉族，出生地辽宁省辽中县，大学文化，无业，住（略）。因涉嫌犯合同诈骗罪于2006年7月12日被羁押，同年8月18日被逮捕。现羁押在北京市丰台区看守所。
辩护人邢某某，北京市东方恒信律师事务所律师。
原审被告人孙某某（化名：孙某平），男，50岁(X年X月X日出生)，汉族，出生地内蒙古自治区兴和县，初中文化，无业，住（略）。因涉嫌犯诈骗罪于2006年9月8日被羁押，同年9月28日被逮捕。现羁押在北京市丰台区看守所。
北京市丰台区人民法院审理北京市丰台区人民检察院指控原审被告人段某某、邱某某犯合同诈骗罪、原审被告人孙某某犯诈骗罪一案，于二ΟΟ七年六月二十日作出（2007）丰刑初字第X号刑事判决。原审被告人段某某、邱某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人段某某、邱某某，听取了段某某、邱某某辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市丰台区人民法院判决认定：
一、2005年9月6日，被告人段某某伙同邱某某在本市丰台区X路关家坑X号，以发包虚构的“河北省盐山县X街怡景花园施工工程”为名，以北京金天柏房地产开发有限公司的名义，与浙江广大建设有限公司签订《建设工程施工合同》，以收取保证金名义骗取浙江广大建设有限公司边某某人民币40万元。
一审法院认定上述事实的证据有：
1、被害人边某某陈某证明：2005年8月的一天中午，邱某某到丰台方庄的浙江广大建设有限公司找到其说：他们北京金天柏房地产有限公司在河北省盐山县X街怡景花园有工程。其提出可以干，看一看现场，邱某可以看。几天后，邱某某、段某某两人带其到河北省盐山县X街怡景花园工程地。邱某某、段某某指着一片空地对其说：这块是我们公司工程，大约9月份开工，手续正在办理中。其当时就信了。他俩对其说：建怡景花园1－X号楼，10万平方米，工程量5600万元。其当时觉得工程行同意干。几天后邱某某提出要去浙江广大总公司考察。于是其就带着金天柏房地产有限公司提供的合同和邱某某一同前往浙江广大公司考察，总公司愿意干这工程，并将从北京带去的一式六份合同盖上总公司的章、法人章。邱某某提出要在北京交40万元工程保证金。事后其和邱某某回到北京。一两天后，其带着40万元现金卡来到成寿寺北京金天柏房地产有限公司见到段某某，段某某叫其跟着段某华到银行交钱。段某某并让段某华在农行以段某华身份证开一个帐户，于是其和段某华来到丰台区方庄三环边某一个农行，段某华用身份证开一个帐户，其用卡直接把40万元转存到段某华帐户存折上。回到金天柏公司后段某华给其开了一个收据，内容是：合同履约保证金大写四十万元整，时间是2005年9月14日，盖着金天柏公司公章，法人章段某某。段某华把收据给其，段某华给了其一份做好开工前的各项手续准备表，北京金天柏房地产开发有限公司盖的公章，时间是2005年9月14日。所有合同双方盖章、签字，其就走了。随后一直没有开工，段某某一直拖着。到2006年1月份还不开工，其就找段某某说工程不干了，还其40万元，段某直拖着不给，其于2006年5月14日到公安机关报案。当时是邱某某、段某某两人跟其谈工程，提供合同骗的其。是段某某让段某华收的钱，段某华没有参与谈工程。40万元是其个人的钱。浙江广大建设有限公司在北京成立的分公司，其是项目经理负责人，跟总公司独立核算，自负盈亏，其承包这边某程其个人投资，其交管理费。
2、证人马某某证言证明：2005年12月1日，其通过手递手应聘到段某佳豪置业投资有限公司任出纳，当时是刘会文聘用的其，没有签聘用合同，只是口头谈好月薪900元。其在公司负责出纳，现金收支。其不知道该公司银行帐户，包括北京金天柏房地产公司的帐户其都不知道，这个公司从其来以后就不通过银行转帐，都是用现金。其不知道公司业务，也不知道公司有无开发项目。公司法人代表是段某某，还有他弟弟段某华，刘会文是办公室主任是段某某的妻子。从其到公司以来公司就没有什么业务，公司也没有钱。
3、河北省盐山县承建项目合作开发合同书某份证明：2004年11月18日河北省盐山县人民政府与北京金天柏房地产开发有限公司第一分公司达成开发盐山县X街改造和商业开发项目工程协议。
4、盐山县国土资源局出具证明一份证明：北京金天柏房地产开发有限公司从未向盐山县国土资源局申报千童大街怡景花园和化肥厂改建住宅小区用地的事实。
5、盐山县工商行政管理局证明：北京金天柏房地产开发有限公司第一分公司没在盐山县工商局注册登记。
6、盐山县人民政府办公室证明：盐山县政府与金天柏公司第一分公司于2004年11月18日签订的城建项目合作开发合同书某一个合作意向，所有项目都没有进行实质性运作，当时签订意向书某常务副县长刘学江现已调走。
7、盐山县建设局证明：“金天柏公司”、“段某佳豪公司”未在盐山县建设局申报千童大街怡景花园住宅小区建设项目，盐山县建设局也未给上述两公司核发过任何有效法律证件。
8、建设工程施工合同证明：段某某等人在没有能力开发盐山工程项目的情况下虚构事实与被害人边某某所在浙江广大建设有限公司签订工程合同。
9、“金天柏公司”开工准备函一份证明：2005年9月14日金天柏公司在未取得建设许可的情况下让浙江广大建设公司进驻河北盐山原化肥厂改建住宅小区工程现场，并做好开工前的各项手续及准备工作。
10、被害人边某某提供的收据一张及农业银行取款业务回单一张证明：边某某给段某某合同履约保证金40万元人民币。
11、农业银行帐户明细证明从被害人边某某处骗得40万元人民币后随后分多次取出的情况。
12、段某佳豪有限公司盐山分公司申请及证明相关材料证明：段某佳豪有限公司盐山分公司在盐山县工商局注册登记情况。
二、2004年10月25日，被告人段某某在本市丰台区X路关家坑X号，以将“在顺义区开发的天柏家园住宅楼工程”委托代理销售为名，以北京金天柏房地产开发有限公司的名义，与北京鑫诚基业房地产经纪有限公司签订《代理销售协议书》，以收取合同履约金的名义骗取北京鑫诚基业房地产经纪有限公司梁相勇人民币5万元。
一审法院认定上述事实的证据有：
1、被害人梁相勇证言证明：其是北京鑫诚基业房地产经纪有限公司总经理。2004年8月通过董春利认识北京金天柏房地产有限公司工程部经理蒋明岩。蒋明岩又将其介绍给段某某。段某某说他公司在顺义区X村要开发天柏家园住宅楼和商业配套设施，占地面积25万平方米，规划建筑面积30万平方米。段某某并说现在是工程前期筹划阶段。其公司想要做代理要交纳5万元合同履约金，不交钱不能签订代理协议。当时段某某给其看了一份规划图，其就相信了。2004年10月25日其先交了5万元合同履约金，然后才与段某某签订协议书，是在丰台成寿寺关家坑X号，当时有段某某，姓高的会计，姓高的会计收的钱并给其开的收据。其单位交的是转帐支票。工程一直没有开工，段某某总是让等着。2005年5月份，其找段某某，让其退钱。段某某总拖着说没钱。2006年7月中旬其就与段某某联系不上了。后来其才知道，段某某被公安抓了。当时段某某给其看过规划图，其也知道他跟当地村里谈开发事宜，工程是否存在其不清楚。后来段某某说资金不到位，所以没能开工。
2、证人叶某某证言证明：其是顺义区X村委会主任，该村同金天柏公司没有合作关系。2004年左右，村委会同北京金天柏房地产开发有限公司就开发住宅楼项目有接触。2004年北京金天柏公司法人代表段某理和一个姓赵的业务经理，找到其村委会准备在河北村开发住宅楼，当时该村X村改造住宅楼基本已完工，就同意和金天柏公司合作，准备开发一个新的住宅楼项目。当时其记得和金天柏公司签过一个合作意向书，但签好后，金天柏公司没有办理相关手续，也没有资金投入，本来村里想先让金天柏公司投入200万元资金，搞一些基础设施建设，可段某理一直没有钱到位。后来这个合作项目就搁下了，金天柏公司经理也不来其村了。住宅楼工程一直没有开工，没有资金也没办相关审批手续，我们村不可能让施工。天柏家园住宅楼不存在。
3、北京鑫诚基业房地产经纪有限公司与北京金天柏房地产开发有限公司签订的代理销售协议书某份证明：段某某以让被害人梁相勇销售北京顺义区X村天柏家园住宅名义与其签订代理销售协议的情况。
4、北京鑫诚基业房地产经纪有限公司帐户明细及转帐支票一张、被害人梁相勇提供五万元合同履约金收据一张证明：北京金天柏公司以合同履行金名义收取梁相勇现金五万元的事实。
5、北京市国土资源局顺义分局的证明：北京金天柏房地产开发有限公司未在顺义分局申报过用地手续的情况。
6、北京市顺义区建设委员会关于北京金天柏房地产开发公司情况说明证明：其公司2004年房地产开发企业资质年检工作中被北京市建委房地产开发办确定为年检不合格，被取消房地产开发资质，并在网上公布。北京金天柏房地产开发有限公司未申报过关于河北村天柏花园的有关立项、开工建设手续。
三、2005年12月30日，被告人段某某在本市丰台区X路关家坑X号，以发包虚构的“河北省盐山县X街怡景花园施工工程”为名，以段某佳豪（北京）置业投资有限责任公司的名义，与河北新望建筑安装工程有限公司边某斗签订《建设工程施工合同》，以收取保证金名义骗取河北新望建筑安装工程有限公司边某斗人民币5万元。
一审法院认定上述事实的证据有：
1、被害人边某斗证言证明：2005年7、8月份，通过老乡介绍认识的段某佳豪（北京）置业投资有限公司自称工程部经理的田汉龙，他跟其介绍说他们公司是搞房地产开发的，在河北省沧州盐山县承揽了该地区怡景花园住宅楼一期工程。大概8、9月份，田汉龙带着其到河北沧州盐山县X街，有两块平地，段某某在那里接待的其，段某某给其介绍说这个工程是段某佳豪公司承揽的，还让看了这个工程的效果图，第二天就回来了。后来其又自己考察了一下，经过与田汉龙多次接触，他又跟其介绍这个工程不用垫资，该公司很有实力。这样，2005年12月30日在该公司丰台区成寿寺关家坑X号公司办公地与田汉龙签订合同。当签订合同时，有其和田汉龙，马某某在场。其和田汉龙说好合同，在合同上都写好字，就只差盖段某某的公司合同章和法人段某某的人名章了。这时其看见段某某从外面回到公司，田汉龙将合同给段某某看了看，段某某就让马某某拿出公司合同章及法人段某某的人名章，段某某用这两个章在合同书某盖上了，是马某某拿出公章当着其的面盖的。盖好章，段某某又急急忙忙出去了。签完合同后，田汉龙说让其交工程人员保证金5万元，于是其将5万元交给对方，是马某某收的钱，马某某给其开的收据。收据的特征为：今收到河北省望都县建筑安装公司人工保证金（工资）五万元整。收款日期2005年12月30日。上面有段某佳豪（北京）置业投资有限公司财务专用章。签合同的当天，田汉龙又向其要了1万元说是给老总段某某买烟的，没有打收条，后来先后两次又找其要了5000元，一次3000元，一次2000元。后来他们总是以各种理由推脱，总说马某打过资金，让其进场施工。2006年5、6月份，我们到盐山工地发现这个工程已经有人干上了，其就电话联系田汉龙，他说正在打官司呢，工程还是他们公司的。2006年7月份，其就跟田汉龙联系不上了，手机都关机了，后来跟朋友聊天时得知，段某佳豪公司的人被公安局抓了。段某佳豪（北京）置业投资有限公司以发包给其工程为名，一共诈骗其人民币6.5万元。
2、边某斗提供的其以河北新望建筑安装工程有限公司名义与段某某的段某佳豪（北京）置业投资有限公司签订的《建设工程施工合同》，边某斗提供的2005年12月30日交纳保证金5万元的收据复印件及本人身份证复印件在案佐证。
四、2006年6月17日，被告人段某某在本市丰台区X路关家坑X号，以发包虚构的“河北省盐山县承建开发项目工程”为名，以段某佳豪（北京）置业投资有限责任公司的名义，与辽宁龙华建筑工程有限责任公司签订《合作协议书》，以收取工程定金的名义骗取辽宁龙华建筑工程有限责任公司王某乙人民币20万元。
一审法院认定上述事实的证据有：
1、被害人王某乙证言证明：2006年5月份，其通过朋友认识段某佳豪置业投资有限公司段某某，当时他自称是这家公司总经理，而且他自称手里有河北省盐山县人民政府城建工程项目，这样其与段某某签订合作协议书，交纳20万元工程定金。2006年5月份，其朋友赵希英找到其说段某佳豪公司在河北盐山有一个拆迁工程，并称他和这公司段某某关系很好。于是2006年5月17日其和胡军、赵希英就一同到河北盐山看那个要拆迁的地方，是一个化肥厂，大约5万平方米，还包括千童大街改建，看过后我们就一同到段某佳豪置业投资有限公司位于成寿寺关家坑的办公地点找段某某谈这事。听段某某讲段某佳豪北京公司前身是金天柏房地产开发公司，当时盐山县这个项目就是金天柏公司，后金天柏公司变更为段某佳豪公司，这个项目就是段某公司投资开发项目，由其公司承建，而且说这个项目是2004年就与盐山县商定了，别的也没说什么，段某某告诉其这件事由孙某平全权负责。第一次谈话孙某平没在场。谈完后我们就找到刘家窑的一家饭店住下，由赵希英通知段某某说到我们旅馆签协议，这样段某某就带公章来到旅店签订协议，因当时我们没有公章这样其就叫胡军回辽宁盖章和准备相关资质手续。这样回来后段某某说这个工程先要交20万元定金，工程才能确定给其。于是2006年6月17日其到段某佳豪交的款，交完后孙某平给其一张确认书，这张确认书某事先打好的日期是06年6月14日写的，这样其拿到确认书某辽宁，没过多长时间，孙某平打电话说要去考察其公司情况。这样在6月20日左右他们就去辽宁。是孙某平还有一个其不认识的人去的。考察时他让其准备做一个招标计划，于是回到北京后孙某平让其准备3万元招标业务费，后来他还给其一份图纸，于是其交完款后就制作招标书，后来胡军多方了解，得知盐山工程是没有这个项目，这样就发现被骗了。孙某平给其介绍过这个工程，后来孙某平还多次向其要过投标费。其认为都是孙某平在干，段某某其后来就没有见过，都是孙某平与其接触，段某某就签了一份协议，其交钱时孙某平都在。
2、被害人王某乙提供段某佳豪公司确认书某份、合作协议书、投标书某一份、收据一张证明：段某某等人虚构工程与王某乙签订盐山县城建工程，收取被害人王某乙交付工程定金20万元的事实。
五、2006年7月10日，被告人孙某某在本市丰台区X路关家坑X号，以段某佳豪（北京）置业投资有限公司经理的身份，以收取招标业务费的名义，骗取辽宁龙华建筑工程有限公司王某乙人民币3万元。
一审法院认定上述事实的证据有：
1、被害人王某乙陈某证明：2006年6月17日其到段某佳豪交20万元定金后，孙某平给其一张确认书，这张确认书某事先打好的日期是06年6月14日写的，其拿到确认书某辽宁，没过多长时间，孙某平打电话说要去考察其公司情况。6月20日左右他们就去辽宁，是孙某平还有一个其不认识的人去的。考察时他让准备做一个招标计划，回到北京后孙某平让其准备3万元招标业务费，还给其一份图纸，其交完款后就制作招标书。胡军经多方了解，得知盐山工程是没有这个项目，发现被骗了。
2、收条一张证明：被害人王某乙交付给孙某某招标业务费三万元的事实。
根据上述事实及证据，北京市丰台区人民法院认为：被告人段某某伙同被告人邱某某或单独以非法占有为目的，在签订履行合同过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。被告人孙某某以非法占有为目的，使用欺骗手段，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。鉴于被告人孙某某能够积极退赔被害人经济损失，有认罪悔罪表现，对其酌予从轻处罚。故判决：一、被告人段某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币一万三千元。二、被告人邱某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元。三、被告人孙某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四千元。四、已追缴的被告人孙某某的违法所得人民币三万元发还被害人王某乙。五、继续追缴被告人段某某、邱某某的违法所得分别发还被害人。
段某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：段某某没有实施虚构事实非法占有他人财产的行为，没有实际占有被害人钱财；应按单位犯罪对段某某定罪量刑，予以从轻处罚。
邱某某的上诉理由是：其没有签订合同的权利和义务，段某某骗取边某某40万元与其无关，其没有收取40万元的一分钱，其是无罪的。
邱某某辩护人的辩护意见是：邱某某未虚构事实，没有将40万元非法占为己有的目的及行为，其行为是职务行为，后果由公司承担。
北京市丰台区人民法院在判决书某列举的证据已在一审开庭审理时当庭宣读、出示并质证。在本院审理中，上诉人段某某、邱某某未提出新的证据。本院对一审判决书某所列的证据予以确认。本院经审理认为，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于段某某及其辩护人所提段某某没有实施虚构事实非法占有他人财产的行为，没有实际占有被害人钱财的上诉理由及辩护意见，经查，段某某在没有能力开发盐山工程项目及天柏家园住宅楼工程的情况下，与被害人签订合同，骗取对方钱财，上述事实有被害人陈某、书某等证据相互印证，足以认定，故段某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见与已查明的事实不符，不能成立，本院不予采纳。
关于段某某及其辩护人所提应按单位犯罪对段某某定罪量刑，予以从轻处罚的上诉理由及辩护意见，经查，段某某的行为不符合刑法及有关司法解释关于单位犯罪的规定，不能认定为单位犯罪，故段某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见无事实及法律依据，不能成立，本院不予采纳。
关于邱某某所提其没有签订合同的权利和义务，段某某骗取边某某40万元与其无关，其没有收取40万元的一分钱，不构成诈骗罪的上诉理由及其辩护人所提邱某某未虚构事实，没有将40万元非法占为己有的目的及行为，其行为是职务行为，后果由公司承担的辩护意见，经查，段某某伙同邱某某在明知没有能力开发工程的情况下，预谋由邱某某寻找客户，二人虚构事实骗取对方信任，邱某某将被害人签字的合同带回北京交给段某某在合同上签字盖章，邱某某非法占有他人钱财的故意明显，其行为亦不属于职务行为，故邱某某的上诉理由及其辩护人的相关辩护意见无事实及法律依据，不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人（原审被告人）段某某伙同邱某某以非法占有为目的，在签订履行合同过程中，骗取他人钱财，数额特别巨大，二上诉人的行为均已构成合同诈骗罪，段某某还单独在签订履行合同过程中骗取他人钱财，数额特别巨大，依法均应予惩处；原审被告人孙某某以非法占有为目的，使用欺骗手段，骗取他人钱财，数额较大，其行为已构成诈骗罪，依法亦应予以惩处。一审法院根据段某某、邱某某、孙某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对于社会的危害程度所作的判决，分别定罪及适用法律正确，考虑到孙某某能够积极退赔被害人经济损失，有认罪悔罪表现，故对其酌予从轻处罚，分别量刑适当，判令继续追缴段某某、邱某某的违法所得分别发还被害人亦无不当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回段某某、邱某某的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长韩吉祥
代理审判员蔡宁
代理审判员宋环宇
二ΟΟ七年九月五日
书某员程昊
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