北京市第二中级人民法院
刑事判决书
（2007）二中刑终字第（略）号
原公诉机关北京市丰台区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某，男，42岁(X年X月X日出生)，汉族，出生地河北省唐山市，大学文化，国家林业局林产工业规划设计院工程师，住（略）（户籍地：北京市东城区朝阳门内大街X号）。因涉嫌犯诈骗罪于2006年3月4日被羁押，同年4月5日被逮捕。现羁押于某京市丰台区看守所。
辩护人曹某，北京市华泰律师事务所律师。
辩护人杨某甲，北京市首信律师事务所律师。
北京市丰台区人民法院审理北京市丰台区人民检察院指控原审被告人陈某犯诈骗罪一案，于某ΟΟ六年十二月二十日作出（2006）丰刑初字第X号刑事判决。原审被告人陈某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，北京市人民检察院第二分院指派检察员李红出庭履行职务。上诉人陈某及其辩护人曹某、杨某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市丰台区人民法院判决认定：2005年5月至7月间，被告人陈某以帮助将被河北省承德市公安局刑事拘留的杜某乙“捞”出来为名，在本市丰台区方庄“金鼎轩”饭店内、崇文区陈某的住处，以及河北省承德市、唐山市等地，先后数次骗取杜某乙的家属杜某某等人的人民币共计286万余元。后被查获。
一审法院认定上述事实的证据有：被害人杜某某的陈某、证人杜某乙、杜某丙、杜某丁、杜某戊、王某己、冯某某、张某庚、王某辛、王某壬、于某某、傅某某、王某癸、刘某某、徐某某人的证言，陈某提供的存款凭条、被害人提供的银行帐户查询单、承德市人民检察院提供的有关法律手续及情况说明等书证。
根据以上事实和证据，一审法院认为，被告人陈某以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。故判决：被告人陈某犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二万元；继续追缴被告人陈某违法所得发还被害人杜某某。
陈某上诉提出：一审判决认定事实不清，证据不足，定性错误，请求予以改判。
上诉人陈某的辩护律师的辩护意见为：一审判决认定事实不清，证据不足，认定陈某诈骗巨额财物的数额这一重要事实明显错误；一审判决认定上诉人陈某的行为构成诈骗罪定性错误，上诉人陈某的行为不构成诈骗罪；一审判决在认定、采纳证据方面没有全面考虑，在审判程序上有不当之处。
北京市人民检察院第二分院认为：一审判决认定的事实清楚，证据充分，定性准确，建议二审法院根据本案事实和证据依法裁判，并针对一审采信证据的不妥之处予以纠正。
经审理查明：2005年5月至7月间，上诉人陈某以帮助将被河北省承德市公安局刑事拘留的杜某乙“捞”出来为名，先后数次骗取杜某乙的家属杜某某等人的人民币共计195万元，案发前退回47.5万元。后被查获。
上述事实有经庭审举证质证，本院予以确认的以下证据证实：
1、被害人杜某某的陈某证明：2005年5月10日，其父因为税务上的问题，被承德市公安局刑事拘留，其通过女朋友王某某表姐王某壬找到陈某，陈某自称认识承德市高层领导，和领导关系非常好。当时在唐山陈某父母家中，陈某说可以办这事，但需要花钱。2005年5月至7月间，其先后多次给予陈某钱款。事后，其与家人找到陈某，陈某说花掉195万元，具体给了谁陈某没有说，陈某也不承认杜某给了他335万元，说记不清给了他多少钱，其与家人要他退钱，陈某给其父亲杜某乙帐号汇了47.5万元。
2、证人杜某乙的证言证明：2005年5月11日，其因为偷税被承德市公安局刑事拘留。2006年1月26日，因为证据不足其被取保候审，保证金100万元。2006年正月初六前后，其与杜某某一起在唐山宾馆与陈某说给钱的事，其称给了陈某335万元，陈某说记不清给了他多少钱，只记得送人花了195万元。后来其向陈某要钱，陈某就不接电话了。给陈某的钱都是其厂子的货款现金，也有部分从银行取的。
3、证人杜某丙的证言证明：2005年5月份，杜某乙因为偷税被承德市公安局拘留，杜某乙的儿子杜某某通过王某壬找到陈某。陈某说要想把人捞出来，需要活动经费。杜某某先后在北京方庄一家饭店、承德市承德宾馆、唐山宾馆等地多次送钱给陈某。
4、证人杜某丁的证言证明：2005年6月，因为找人帮忙办杜某乙的事，其与杜某戊、杜某某到陈某家送过钱。
5、证人杜某戊的证言证明：2005年5月10日，其叔叔杜某乙因为税务的问题被承德市公安局刑事拘留，杜某乙的儿子杜某某找到陈某，让陈某帮忙把杜某乙捞出来。5月12日左右，其与杜某某、王某壬去唐山陈某父母家，把情况说了，陈某说可以办，但是要多花钱。5月18日至7月下旬，其与杜某某等人多次送钱给陈某。
6、证人王某某证言证明：2005年6月的一天，其与杜某戊、杜某某到北京陈某的家中送钱。2005年5月份，其公司与丰润亿鑫轧钢厂有过货物交易，2005年5月份期间，其总共在轧钢厂结了二三百万元货款。
7、证人冯某某的证言证明：2005年5月份，亿鑫轧钢厂与鑫泰公司有交易，每次都是鑫泰公司厂长杜某乙的司机王某己来结帐。2005年5月份，两家的总交易额大概有300万元左右。
8、证人张某庚的证言证明：2005年5月11日，其夫杜某乙被刑事拘留。其子杜某某通过女友王某某表姐王某壬认识了陈某，说陈某答应给办事。2005年5月到8月间，其家多次送钱给陈某。杜某乙出来以后，找陈某要钱，2006年2月20日，陈某给杜某乙的银行卡汇了47.5万元，还给杜某乙。
9、证人王某某证言证明：2005年4月中旬，其朋友杜某某称承德市国税局在调查其父杜某乙，让其帮忙找人解决查税的问题，其让表姐王某壬找陈某帮忙。后来听杜某某说给了陈某很多钱。杜某某每次说陈某要钱，说给谁送钱其记不清了，说过给税务局、检察院、公安局的。2005年7月下旬，其与杜某某经常去王某壬家。因为陈某已经收了杜某很多钱，这一次又要50万，杜某某想问问王某壬，这次是给还是不给，当时王某壬一听很生气，好像给陈某打了一个电话。打完电话，王某壬说，你们自己想想这钱还给不给，要给也别给那么多。
10、证人王某壬的证言证明：2005年3月，其妹妹王某辛某男朋友杜某某来其家，杜某某问其河北承德有没有熟人，其父亲的厂子有麻烦事。其就问了陈某，陈某说有关系。他们就自己联系了。2005年5月份，杜某某问其能不能找陈某帮忙办他父亲的事，其与杜某某一起到唐山和陈某见了面。杜某某和陈某说了情况，陈某说了找人帮忙试试。2005年夏天的一天，杜某某到其家，当时王某辛某在，杜某某说陈某给他家办事，已经拿了不少钱了，因为事还没办完，陈某说不够还让给钱，杜某某说陈某还要50万元，其当时劝杜某某不要再给了，其打过电话问陈某，陈某说这事正在办。
11、证人于某某（河北省承德市公安局经侦支队副支队长）的证言证明：杜某乙涉嫌虚开增值税发票案是承德市国税局前期调查取证，后由承德市公安局经侦支队、国税局、检察院组成专案组。2005年5月下旬，承德市政府副秘书长傅某某给其打电话，说市政府一个领导的亲属想了解杜某乙案的情况，让其到承德市市招宾馆介绍案情。其去市招宾馆陈某的房间，向陈某介绍了案情。陈某没有提捞人的事，也没有给其财物。2006年2月7日下午，其和承德市政府副秘书长傅某某一起去唐山见杜某乙，杜某乙约了陈某在唐山饭店贵宾楼见面。大约晚上8点多，杜某乙和杜某丙、杜某某、杜某戊先去见了陈某，其与傅某某过了一会儿才进去。陈某当时只承认为杜某办事，收了195万，而杜某乙说杜某为了这事，给了陈某300多万，双方为这个数目争了半天，但还是没有达成一致的结果，陈某当时答应还给老杜50万元。
12、证人傅某某（承德市人民政府副秘书长）的证言证明：2005年5月，陈某找其，说是王某泰的一个亲戚姓杜某，在丰宁县开了一个厂子，因涉嫌虚开增值税发票，被承德市公安局刑事拘留了。陈某自称是王某泰的朋友，王某委托他来办这事。其就给承德市公安局经侦支队副队长于某某打电话，并说了陈某的情况，让他把姓杜某案子的情况给陈某介绍一下，并请于某某把握一下情况，其就叫陈某去找于某某了。后来，陈某提了一个纸袋子来，其不知道袋子里面装的是什么东西，陈某当时想把袋子留下，其没有同意，让陈某拿走了。2005年春节，于某某说，外面有传言说，陈某向老杜某了300多万元给了承德市长景春华。其就让于某某联系老杜，让老杜某好陈某，三方对质。2006年2月7日，其与于某某去唐山找老杜，让老杜某陈某见面。最后，约在了唐山饭店贵宾楼大厅咖啡室。老杜某着自己的弟弟、儿子、侄子先进去见陈某，其与于某某后进去的。后来，他们双方就对帐，意思是杜某给了陈某300多万，让陈某托人办老杜某事，但陈某只承认100多万，具体数目其已记不清了。后陈某表示事办得不好，并答应还给老杜50万元。
13、证人王某癸（河北省承德市公安局经侦支队侦查一大队副大队长）的证言证明：杜某乙涉嫌虚开增值税发票案是该队办理的，其是主办侦查员。杜某乙被刑拘后没几天，杜某乙的弟弟杜某柱和一名男子来该支队。杜某柱说要办取保，其说现在办不了，和杜某柱一起来的男子始终没有说话，后来其才知道那男子叫陈某，办案过程中，其没有收陈某赠送的财物，后来也没有见过陈某。
14、证人刘某某（河北省承德市国家税务局稽查局局长）的证言证明：2005年5月，国税局、公安局、检察院三家办理杜某乙涉嫌虚开增值税发票、偷漏税案件，2005年5月9日，杜某乙被拘留。后来有个叫陈某的自称是杜某乙的外甥，想拿60万元现金和新的帕杰罗汽车把杜某乙保出去。其说这案子是三家办的，案子已经到检察院，让陈某去公安局、检察院问问情况，陈某没有送过其任何东西。
15、证人徐某某（陈某的妻子）的证言证明：王某壬的一个亲戚因税务问题，被警察抓了，王某壬托陈某找关系把她亲属弄出来。陈某办这事收过那家人的钱。陈某后来退给对方50万元左右。其与陈某在崇文宝润苑有一套房，是2005年4、5月从各自家人那借钱买的，花了100多万。
16、陈某提供的存款凭条一张、被害人提供的杜某乙的银行帐户查询单一张证明：陈某先后分2次给杜某乙的帐户汇过47.5万元。
17、证人韩际民（唐山明仕达商贸有限公司法定代表人）的证言证明：唐山明仕达商贸有限公司是其与陈某开的，公司基本上是赢利的，公司利润有时候给陈某现金，有时候打到他卡上，陈某大约从其处拿了一二百万元，具体多少要查帐。
18、承德市人民检察院提供的杜某乙涉嫌虚开增值税发票案的有关法律手续以及情况说明证明：杜某乙、董卫国涉嫌虚开增值税发票一案由承德市公安局立案侦查，2005年6月17日经承德市人民检察院批准逮捕，2005年10月26日移送承德市检察院审查起诉，因案情复杂，两次退回补充侦查，在报检委会讨论过程中，因办案时限问题，经承德市检察院研究，决定对二人取保候审，在给杜某乙办取保时，是和其弟弟杜某柱联系的，保证人是杜某柱，在承办此案的过程中，并未接待过叫陈某的北京人，办理取保候审是根据案件具体情况，集体研究决定，不存在人情案、关系案。
19、唐山市公安局出具的唐山宾馆住宿登记清单证明：陈某于2006年2月5日18时5分至2006年2月6日8时35分在唐山宾馆登记住宿过。
20、中国农业银行取款凭条复印件两份、农行两张存折复印件证明：张某庚于2005年5月12日在工商银行分别取了7.7万元和53.4万元人民币。
21、中国农业银行业务单一张证明：2005年5月12日，杜某戊农行帐户转入人民币61.1万元。
22、中国农业银行金穗借记卡明细对帐单一份证明：杜某戊于某业银行的存取款情况。
23、个人综合帐户存款情况清单一份、建行北京市前门支行营业部查询单一份、银行卡客户交易查询单一份证明陈某帐户的存款信息及银行卡的交易情况。
24、证人周某某的证言证明：陈某曾找其说唐山有个杜某乙偷税案，让其帮忙找人把罚款降低点，其同意在不违法的前提下帮助协调一下，其对税务局的人不太熟，就介绍辛某某给陈某。
25、证人辛某某的证言证明：其是通过周某某认识的陈某，陈某找其帮助找税务局的人，想能够让杜某乙得到从轻处罚。
26、证人杨某某、张某某的证言证明被告人陈某为杜某乙一事多次往返承德、石家庄等地的事实。
27、陈某一审庭审供述：其为杜某人办事，先后数次收受杜某某钱款195万元。
在本院审理期间，上诉人陈某的辩护律师向法庭提交了《商品房购销合同书》、《结算通知书》、《物业管理委托合同》等购房、入住手续及袁庆杰的证言等证据，以证明陈某购买崇文区东花市北里西区X号楼宝润苑房屋的时间是2005年8月5日，以排除一审判决所认定的陈某在其崇文区家中先后骗取杜某某20万元、135万元、30万元事实的认定。经查，上述证据已为检察机关提供的相关证据所否定，本院不予采信。
陈某的辩护人向法庭提交的陈某银行存折复印件、电子汇款确认单、律师调查笔录、新加坡会计公司入资证明及说明、陈某的个人护照、中国驻加拿大大使馆见证材料，以证明陈某2005年5月18日以后银行大额存款资金具有合法来源；林业局林产工业规划设计院、唐山明仕达公司、唐山顺亿商贸公司出具的证明、明仕达公司合作协议、京泰格林园林公司合作投标协议书、明仕达公司代理协议、律师调查笔录等书面材料，以证明陈某及其所属公司承揽多处工程，并取得了丰厚利润；陈某军的证言及景春华转发材料、律师调查笔录和张长征情况说明，以证明陈某与景春华关系密切；徐某某证言，以更正说明陈某的收入情况及社会工作情况。经查，上述证据与本案认定的事实不具有直接关联性，本院不予采信。
陈某的辩护人向法庭提交的丰宁国税局城区分局情况说明，以证明丰宁鑫泰钢铁有限公司2005年5月至12月停产，无营业收入；丰宁鑫泰钢铁有限公司纳税申报表，以证明鑫泰公司2005年5、7、8月向丰宁国税局申报纳税额为零；韩际民、孙水亮、杨某某关于某害人杜某某恳求陈某要求其打圆场，承认收取杜某195万元的相关证言，以证明杜某某恳求陈某要求其打圆场，承认收取杜某195万元；韩际民、张寓博、杨某某、陈某军关于某审期间陈某在庭审上承认收取杜某195万元起因的证言，以证明一审期间陈某在庭审上承认收取杜某195万元的起因。经查，上述证据缺乏相关证据佐证，本院不予采信。
陈某的辩护人向法庭提交的被告人陈某的个人护照、签证记录、中国-阿拉伯化肥公司证明、武四海、韩际民、王某全、杨某某的证言，以证明陈某2005年7月中旬未在承德山庄宾馆收受杜某某的50万元的事实。经查，在案有大量证据证明陈某收受被害人钱款的事实，上述证据，本院不予采信。
本院审理期间，检察员向法庭提交了商品房购销合同、房屋分配通知单、有关情况说明及证明，证人志某某、陆某某、封某某证言，并宣读了陈某在预审阶段的供述、证人徐某某证言，以证明陈某在2005年8月5日签订房屋买卖合同前在崇文区宝润苑的房子里居住过的事实。经查，上述证据来源合法，能够相互印证，本院予以采信。检察员当庭还宣读了《中华人民共和国公安部物证鉴定书》、韩际民的证言，本院予以确认。
本院认为：上诉人（原审被告人）陈某以非法占有为目的，编造虚假事由，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。一审判决对于某某定罪正确，陈某及其辩护人认为一审判决定性错误、陈某的行为不构成诈骗罪的辩解及辩护意见，无事实及法律依据，本院不予采纳。一审判决关于某某诈骗犯罪数额的认定缺乏充分的证据予以支持，陈某及其辩护人关于某审判决认定的部分事实证据不足，诈骗财物数额的认定错误的辩解及辩护意见，本院酌予采纳。关于某审判决有关证据未予举证、质证等审判程序问题，本院依法予以纠正，辩护人关于某审审判程序上存在不当之处的辩护意见本院酌予采纳。北京市人民检察院第二分院的意见本院予以采纳。一审法院判决定罪及适用法律正确，但认定陈某诈骗数额有误，本院予以纠正并依法改判。根据上诉人陈某的犯罪事实，犯罪的性质、情节及对于某会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：
一、撤销北京市丰台区人民法院（2006）丰刑初字第X号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）陈某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二万元(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2006年3月4日起至2016年3月3日止。罚金于某判决生效后一个月内缴纳)。
三、继续追缴上诉人（原审被告人）陈某违法所得人民币一百四十七万五千元发还被害人杜某某。
本判决为终审判决。
审判长李颖丽
审判员方炯
代理审判员朱平
二ＯＯ七年六月二十日
书记员谢佳
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