重庆市第一中级人民法院
民事判决书
（2006）渝一中民终字第X号
上诉人（原审被告）黄某某，男，X年X月X日出生，汉族，大足县X街道办事处报恩社区居委会第五居民小组。
委托代理人蒋阳，重庆泰升律师事务所律师。
委托代理人陈某某，男，汉族，重庆壁山县人，退休干部，住（略）。
被上诉人（原审原告）田某，女，X年X月X日出生，汉族，大足县企业局工作人员，住（略）。
委托代理人李红江，重庆市大足县双龙法律服务所法律工作者。
上诉人黄某某因房屋买卖合同返还定金纠纷一案，不服重庆市大足县人民法院(2006)足民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审审理查明，2002年，中国农业发展银行大足县支行为修建办公综合楼和集资建房，需拆迁大足县X街道办事处报恩村五社刘家院子、水竹林院子的农户，拆迁安置还房的位置定点于报恩村五社水竹林院子，黄某某作为被拆迁户之一，享有安置的两套住房。在该安置还房工程建设过程中，黄某某与田某于2004年9月5日签订《售房协议书》，约定：1、黄某某将大足县农业发展银行的农民还房C栋X楼X社X．49平方米的住房一套卖给田某，价格（略）元。田某已付购房定金（略）元，购房余款（略）元交房时一次性付清。2、本协议双方签字即产生法律效力，双方任何一方违约都必须付违约金（略）元，另外，如黄某某违约，应退还田某购房定金（略）元。3、交房前该住房一切建筑房款应由黄某某承担。4、交房后田某办理房产证、土地证，黄某某应无条件提供相关手续，如田某不能办理房产证、土地证，黄某某办好房产证、土地证应交给田某，办房产证、土地证费用由田某负责。同日，黄某某向田某出具收条一张，内容为：收到田某交来购房定金（略）元。2004年9月底，该安置还房工程竣工并交付给各安置还房户。在合同履行过程中，因黄某某尚未向该安置还房工程的承建方交清建房款和房屋墙壁上破洞的修复等原因，双方对如何履行合同发生分歧，导致黄某某未交付房屋、田某未交购房款。2005年12月15日，田某向黄某某发出《解除合同(协议)通知书》，内容为：双方于2004年9月5日签订的售房协议，现历时已久，因片区工程已完工多时，大部分房屋已交付使用，黄某某自己的房屋也已装修完毕，但该出售房屋至今未交付给田某，经田某多次催收，至今该房屋被损坏尚未修复，黄某某毫无履行合同的意思表示，且该房无法办理权属证书。为此，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款(三)项、(五)项，第九十六条第一款之规定，特书面通知黄某某解除双方于2004年9月5日签订的售房协议，本协议自通知到达时解除。在第二次开庭审理时，黄某某同意解除合同，不将房屋卖与田某，并认为，在合同履行过程中，田某未履行付款的义务，属于违约，应根据定金罚则，不予返还给田某定金（略）元。另查明，20O3年5月，因大足县人民政府实施城市规划，黄某某所在的原大足县X街道办事处报恩社区居委会五社的土地被全部征用，该社的农业人口已全部农转非。
一审认为，原告田某与被告黄某某签订的《售房协议书》是双方真实的意思表示，合法有效。在合同履行过程中，田某提出解除合同，黄某某先要求继续履行合同，后又同意解除合同，应视为双方协议解除合同，亦即合同的权利义务终止。关于（略）元定金是否应当返还的问题：定金是合同债权的担保，主要是为了证明合同成立、担保合同得到履行并防止和制裁违约行为，给付定金的一方无权要求返还定金的前提是其不履行合同约定的债务。从本案看，原、被告对交款、交房义务约定的是同时履行，在合同履行过程中，因黄某某尚未向该安置还房工程的承建方交清建房款和房屋墙壁上破洞的修复等原因，双方对如何履行合同发生了分歧，导致黄某某未交付房屋、田某未交购房款，可见，在合同履行过程中，原告田某并不存在违约行为，在合同解除后，其有权要求返还定金，原告的诉讼请求成立，本院予以支持，遂判决：由黄某某于本判决生效后10日内返还给田某购房定金（略）元。一审案件受理费410元、其他诉讼费用2O0元，共计610元，由黄某某负担(此款已由田某垫付，黄某某在履行时一并给付给田某)。一审宣判后，原审被告黄某某不服，向本院提出上诉，理由为：《售房协议书》并没有约定交房时间，只要上诉人能将房屋交付时就可以交付；双方约定若发生争议应协商解决，协商不成，任何一方均可以申请仲裁，也可以提起诉讼，但双方发生争议后，并没有进行过协商，对方就直接起诉，法院应当判决驳回对方的诉讼请求，对方未与其协商就发出解除合同通知违法；其没有违约，相反，对方既未履行催告义务，也未等待其依照《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定行使请求权，违反了法律的规定。
本院二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。
本院认为，双方当事人签订的商铺买卖合同合法有效，应受法律保护。《售房协议书》虽没有约定交房时间，但卖房时间是明确的，应为双方合同签订之日，出卖人应当在合理时间内将符合《售房协议书》条件的房屋交付买收人并协助办理产权过户手续，而上诉人却迟延履行该义务，应属于违约。双方虽然约定若发生争议应协商解决，协商不成，任何一方均可以申请仲裁，也可以提起诉讼，但此约定并非排除法院的管辖权，将协商解决作为诉讼的前置程序也缺乏相应的法律依据，故上诉人诉称没有进行过协商对方就直接起诉应当判决驳回对方的诉讼请求的上诉理由不能成立；由于被上诉人迟延履行主要债务，根据双方签订的《售房协议书》的约定，如黄某某违约应返还田某购房定金1万元，故一审依据的判决结果并无不当。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案上诉案件受理费410元，其他诉讼费200元，合计610元，由上诉人黄某某负担。
本判决为终审判决。
审判长陈某
审判员郝晋平
审判员汪利
二00六年十月十二日
书记员程卓
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