浙江省丽水市中级人民法院
民事判决书
（2007）丽中民一终字第X号
上诉人（原审被告）李某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人（特别授权）刘岳勤，浙江万申佳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）何某某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人（特别授权）李某耀，浙江晟耀律师事务所律师。
上诉人李某某为与被上诉人何某某变更抚养关系纠纷一案，不服莲都区人民法院（2006）莲民初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2007年6月15日公开开庭进行了审理。上诉人李某某及其委托代理人刘岳勤、被上诉人何某某及其委托代理人李某耀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
何某某在一审时诉称，原、被告原是夫妻关系，婚姻关系存续期间，于X年X月X日生育一女，取名李某陪，后因夫妻感情破裂，于2004年3月25日协议登记离婚。离婚协议约定，女儿由被告抚养成人。近年来，被告办理了出国护照经常出境经商，不能给女儿提供一个良好而稳定的生活和学习环境，而原告有一个安定的工作生活环境，具备带养女儿的条件，据此，要求变更女儿归原告抚养成人，由被告承担女儿李某陪每月生活教育费500元。
李某某未作答辩。
原审法院经审理认定的事实与何某某陈述的事实相一致。
原审法院认为，原、被告虽离婚协议对其女儿的抚养约定归被告抚养，但近年来，被告经常出入国境经商，并不具备直接抚养女儿的条件，而原告有一个安定的工作生活环境，具备抚养女儿的条件。为有利于女儿的学习生活，对原告的诉讼主张，予以支持。被告经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对原告诉请及所举证据放弃抗辩和质证的权利，不影响对本案依法作出判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国婚姻法》第三十六条、第三十七条、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第3条第（4）项、第7条的规定，判决：一、原、被告的婚生女儿李某陪自本判决生效后变更随原告何某某共同生活，并由其抚养成人；二、女儿抚养关系变更后，被告李某某每月支付原告女儿抚养费500元至女儿独立生活止（每半年支付抚养费3000元，分别于2月底、8月底付清）。案件受理费50元，其他诉讼费用700元（含公告费），合计人民币750元，由原告负担。
一审判决后，李某某不服上述判决，向本院提起上诉称，一、上诉人自2005年初开始，带着父母妻子女儿到云南经商，被上诉人对此非常清楚，也曾多次通过双方的朋友了解过上诉人在云南的情况、住某，且被上诉人的住某与上诉人妹妹的住某仅是一街之隔，因此，如何某起诉状副本等材料送达给上诉人，被上诉人完全有能力、有义务告知原审法院。但被上诉人在诉状上所写上诉人的地址是上诉人从未住某的，致使法院采用公告送达，使得上诉人不能及时应诉。而法院作出判决后，被上诉人又告知法院判决书可送达到上诉人妹妹家里，这说明被上诉人就是希望上诉人不能到庭应诉。二、被上诉人诉称要求变更抚养关系，没有事实和法律依据，法院应当依法驳回其诉讼请求。被上诉人在一审时诉称，上诉人“办理了出国护照经常出境经商，不能给女儿提供一个良好而稳定的生活和学习环境”，这完全不符合事实。经商人士办理出国护照非常正常。近两年来，上诉人到过美国三次，但三次总共花去的时间只有32天，这对李某陪良好而稳定的生活、学习环境没有丝毫影响。上诉人夫妇在昆明开办超市，凭良好的信誉和周某的服务，取得了很好的效益，李某某因此被推选为云南省浙江商会的常务理事。上诉人夫妇对女儿李某陪关爱有加，上诉人的妻子叶娇媚对李某陪也非常喜欢、疼爱。节假日和闲暇时，上诉人夫妇带李某陪游玩了云南的各大名胜古迹，李某陪的身心和智力非常健康和优秀。总之，上诉人夫妇及家人与女儿李某陪感情和谐，而且家庭条件富足，生活环境稳定，且昆明与丽水相比，不管是人文环境还是自然环境都优于后者，因此，按照离婚协议约定“女儿李某陪随男方李某某生活，一切费用均由男方负担”履行，根本不成问题，综上，请求二审法院依法撤销莲都区人民法院（2006）莲民初字第X号民事判决，改判驳回被上诉人一审的诉讼请求。
被上诉人何某某辩称，上诉人的上诉理由均不能成立。上诉人关于一审法院公告送达是被上诉人为了使上诉人无法应诉的观点不能成立。上诉人在丽水原有的房子已经出售，上诉人居无定所，上诉人虽然在云南经商，但这两年，被上诉人多次打听女儿李某陪的下落和地址，均不得知，因此，诉状无法送达确定的地址，在此情形下，经过查阅，将诉状送到上诉人现在妻子在丽水的住某，该地址仍不能送达，法院只能采用公告送达，程序完全合法，不存在被上诉人故意让上诉人无法到庭的情况。上诉人擅自将女儿带到云南，致使被上诉人何某某无法行使探视权，不利于女儿的身心健康和成长，离婚协议约定由男方抚养，但实际上是由被上诉人抚养，由男方支付一定的费用，综上，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决结果正确，请求维护妇女合法权益，维持一审判决。
二审期间，上诉人提供了下列证据：
1、上诉人的护照复印件。证明上诉人仅是短期出境并非是出境打工或定居。
2、营业执照、房屋租赁合同、租金发票。证明上诉人在昆明经商，有固定的住某，并非被上诉人所说的居无定所。
3、云南浙江商会证明。证明上诉人有能力照顾女儿。
4、呈贡县斗南幼儿园证明。证明上诉人女儿李某陪在云南上幼儿园。
5、上诉人及家人与女儿的生活、旅游照片，证明上诉人女儿的生活幸福美好。
6、离婚协议公证书，证明双方当事人当初协议离婚时双方约定女儿李某陪随上诉人共同生活并承担全部费用。
7、证人孙金伟的证人证言，证明被上诉人何某某向证人了解上诉人的情况，其知道上诉人的电话、住某等情况。
被上诉人何某某提供了下列证据：
1、呈贡县斗南幼儿园出具的证明。证明李某陪在幼儿园期间有时是全托，有时周某，有时日托。
2、丽水市莲都区机关幼儿园证明。证明李某陪于2005年3月20日下午被她奶奶接走，至今没来幼儿园上学，也未办理请假或退园手续。
3、丽水市公安局出入境管理局出具的证明。证明何某某有固定的工作和收入，具有抚养能力。
4、丽水市城市管理行政执法局证明。证明被上诉人的丈夫罗启文的情况。
5、被上诉人的学历及相关证明，证明被上诉人勤奋好学，有利于李某陪的健康成长。
6、证人周某某的证言，证明自2005年3月后就没看到李某陪。
双方当事人二审提供的证据，对方当事人均同意质证并各自发表了质证意见，对上诉人李某某提供的证据，被上诉人质证认为证据1形式不合法，应该附有中文译本，证据2、3相互矛盾，且与本案没有关联性。证据4、5不能证明李某陪的身心健康情况。证据6的真实性无异议，证据7是一份孤证，且反证了被上诉人非常关心李某陪，因为无法从上诉人处得知李某陪的信息，故千方百计从其他途径打听。对被上诉人何某某提供的证据，上诉人质证认为，证据1不真实，没有全托的情形；证据2，因为李某陪由其抚养，带走李某陪是他的权利，并且已电话通知被上诉人；证据3、4、5、6，认为与本案无关联性。综合当事人举证、质证意见，本院经审查认为，上诉人李某某提供的证据6离婚协议公证书，一审被上诉人就已提供，不属二审新证据。因本案系变更抚养纠纷，双方当事人提供的证据，与本案没有直接的关联性，上述证据，本院不予采信。
本院经审理认定，李某某、何某某原系夫妻关系。X年X月X日生育女儿李某陪。2004年3月25日双方协议登记离婚。离婚协议约定，婚生女儿李某陪跟随男方李某某生活，一切费用（包括生活费、教育费、医疗费等）均由男方承担。2005年李某某到云南经商，女儿李某陪跟随至云南共同生活。
本院认为，上诉人与被上诉人协议离婚时，双方协议约定婚生女儿李某陪跟随男方李某某生活，一切费用由男方负担。李某某至云南经商，即将李某陪带至云南与其共同生活，并在当地上学，李某某虽因经商需要短期出境，但对其家庭及李某陪的生活、学习并无造成影响，对李某陪的身心健康也无不利影响，被上诉人也未能提供证据证明李某某有其他应变更抚养关系的情形存在。被上诉人何某某主张变更抚养关系，没有事实和法律依据。综上，上诉人的上诉请求成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销莲都区人民法院（2006）莲民初字第X号民事判决；
二、驳回被上诉人何某某的诉讼请求。
一审案件受理费50元，其他诉讼费用700元（含公告费），合计人民币750元，二审案件受理费50元，均由被上诉人何某某负担。
本判决为终审判决。
审判长何某连
审判员余慧娟
代理审判员陈雪平
二OO七年七月十九日
代书记员朱丽梅
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