广东省佛山市中级人民法院
刑事裁定书
（2007）佛刑二终字第X号
原公诉机关某山市南海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）关某某，男，X年X月X日出生于佛山市南海区，汉族，文化程度初中，农民，住（略），2006年9月2日因涉嫌犯非法经营罪被羁押，次日被刑事拘留，同月30日被逮捕，现押于佛山市南海区看守所。
原审被告人黄某某，男，X年X月X日出生于佛山市南海区，汉族，文化程度初中，农民，住（略），2006年9月3日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同月30日被逮捕，现押于佛山市南海区看守所。
佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院指控被告人关某某、黄某某犯非法经营罪一案，于2007年3月22作出(2007)南刑初字第X号刑事判决。被告人关某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：自2006年8月开始，被告人关某某伙同朱某某、“阿强”（均另案处理）通过电话投注的方式接受他人的香港六合彩特码投注，再将接受的投注转投给被告人黄某某和黄某财、区楚姬（均另案处理）；投中的特码赔率为1：42；被告人关某某从中收取总投注额的10%作为报酬。
同年9月2日晚8时许，被告人关某某伙同朱某某、“阿强”在关某住处接受他人的六合彩特码投注，总投注额是（略）元。后被告人关某某将该投注额通过自己的手机转投给黄某财，由被告人黄某某接听电话并作了记录。当晚六合彩开奖后，被告人关某某与黄某财因六合彩特码中奖款数问题而发生争执。被告人关某某与朱某某到黄某财家对数时，被告人关某某被黄某财用菜刀砍伤了左胸部，后被告人关某某报警。公安人员到场将被告人关某某和朱某某、黄某财带回公安机关某理，期间被告人关某某主动交代了参与六合彩赌博的犯罪行为。公安机关某获两被告人时，缴获两被告人用于非法经营活动的手提电话4台。
另查明，被告人关某某犯罪后有自动投案，如实供述自己的罪行。
原审认定上述事实的证据有：两被告人的供述，证人朱某某的证言，公安机关某具的抓获两被告人的经过证明及扣押物品清单，相关某投注单，被告人记录接受投注的笔记本及将投注总额转投给黄某财的清单，被告人手机的通话清单，两被告人因转投注而通话的电话录音及声纹鉴定书，作案工具的照片，两被告人的户籍证明等。
根据上述事实和证据，原审判决认为，被告人关某某、黄某某未经国家批准擅自销售彩票，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人关某某犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，且在法庭上自愿认罪，依法从轻处罚。被告人黄某某自愿认罪，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(四)项、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关某办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：
一、被告人关某某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元。
二、被告人黄某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。
三、被告人关某某供犯罪所用的其本人的诺基亚RH70型手提电话一台(号码是（略）)、（略）型手提电话一台(号码是（略）)、（略）型手提电话一台(号码是（略）)，被告人黄某某供犯罪所用的其本人的索爱K800型手提电话一台(号码是（略）)，依法予以没收，上缴国库。
被告人关某某上诉提出原判量刑过重，请求从轻处罚。
本院经审理查明，原审判决认定上诉人关某某、原审被告人黄某某共同实施非法经营行为的事实清楚，证据确实、充分，本院经审核后均予以确认。
对于上诉人关某某提出的上诉意见，经查，原审根据上诉人关某某、原审被告人黄某某共同实施非法经营行为事实、情节社会危害性程度，并结合其认罪态度，在法定量刑幅度内量刑，并无不当，故上诉人的上诉意见于法无据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人关某某、原审被告人黄某某未经国家批准擅自销售彩票，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。上诉人关某某犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，且在法庭上自愿认罪，依法从轻处罚。原审被告人黄某某自愿认罪，酌情予以从轻处罚。原判认定事实清楚、适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民国刑事诉讼法》第一百八十九第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长单丽华
审判员袁国才
代理审判员罗祥远
二○○七年四月二十八日
书记员梁秀仪
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