原告张某甲，女，1961年4月17出某。
委托代理人郭某某，男，汝州市148法律服务所法律工作者。
被告史某乙，男，1968年6月24日出某。
委托代理人史某丙，男，1965年11月11日出某。
原告张某甲与被告史某乙委托合同及工程款确认纠纷一案，本院于2007年6月8日作出(2007)汝民初字第X号民事判决书，被告史某乙不服一审判决，提起上诉，平项山市中级人民法院于2007年11月9日作出(2007)平民终三字第X号民事判决书，终审判决：驳回上诉，维持原判。史某乙不服，向平项山市中级人民法院申请再审。中院于2008年9月23日作出(2008)平民再终字第X号民事裁定书，裁定撤回中院(2007)平民终三字第X号民事判决和汝州市人民法院(2007)汝民初字第X号民事判决，将本案发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张某甲及其委托代理人郭某某，被告史某乙及其委托代理人史某丙到庭参加了诉讼。被告史某乙在庭审过程中终止与委托代理人史某丙之间的委托代理关系。本案现已审理终结。
原告张某甲诉称，2004年4月份，我通过熟人介绍与平临高速第十标段下属的机械工程队(王某贵是负责人)订立工程路基填土工程协议。施工中因发包人拖欠工程款，我便直接与该项目部(负责人石某某)订立承包合同。八月份订合同时由我委托施工队工作人员史某成和该项目部代签合同。十月份因工程增加碾、轧事项增加承包金时，我委托史某乙代签了协议书。第十标段其中1.8公里填方工程全部由我承包，由我组织民工筹措资金投入工程，先后垫资30万元，直到工程竣工。2005年3月份，因发包方拖欠工程款而引起诉讼，此案，由史某乙受委托代理诉讼，(2005)汝民初字第X号民事判决书判决湖南永州路桥公司承担支付工程款x元及利息，诉讼费x元，鉴定费用9000元(减去应承担的2000元)其中的7000元，上述工程承包款等应属我所有。我与被告在工程承包以及诉讼活动中是委托代理关系，故请求依法确认我与被告之间的委托代理关系成立，确认(2005)汝民初字第X号民事判决书所判湖南永州路桥建设有限公司平临高速第十标段欠史某乙工程款等款项属我的承包工程款，应判归我所有，退还被告占有的上述款项31.8万元。
被告史某乙辩称，我与原告张某甲之间不存在委托代理关系。1、原告提起的是所有权纠纷，但理由确是基于口头委托合同，本案应属委托合同纠纷，不属所有权纠纷。从判决书来看，我取得40多万元工程款是合法取得，如原告认为其和我之间形成委托代理关系的话，其可以合同纠纷或侵权纠纷另行起诉。2、2004年10月20日我和十标项目部签订了劳务协议书，此后我本人投资并履行了合同。2005年因我与十标项目部就工程款支付问题产生矛盾从而起诉，汝州市法院上述判决书已认定我是该合同一方当事人。且我有其它的证据证明不存在委托关系。请求依法驳回原告的诉讼请求。
原告为证明其主张的成立向本院提交了以下证据材料：
1、2004年4月2日原告与王某久签订的合同一份。
2、2004年10月20日原告委托史某乙与平临高速十标段永州路桥项目部签订的合同一份，上面显示“乙方代表”史某乙。
3、原告与平临高速十标项目部的结算凭证，说明45万元是如何得出某的，工程队对着原告结算。
4、施工图纸8张，据此证明原告按图纸施工。
5、汝州市法院通知史某乙的应诉手续，据此证明法院通知史某乙，史某乙交给原告，是委托关系。
6、河南高科鉴定技术研究所有限公司鉴定书一份，据此证明原告委托史某乙鉴定，鉴定书交给原告。
7、鉴定费、律师代理费票据两张，据此证明鉴定费、律师代理费均是原告所交。
8、投资支出某证，合计x元，证明原告投资的情况。
9、平临高速十标段支付款项单三张，据此证明这些款项是十标段对准原告支付的。
10、中国工商银行汝州市支行存折和取款单据各一份，据此证明被告史某乙从判决的款项中取出某交给原告。
11、证人石某某证言一份，据此证明原告委托史某乙与十标项目部签订合同，实际承包人是原告。
12、(2005)汝民初字第X号民事判决书一份。
13、证人石某某、刘某壬、刘某戊、刘某己出某证言各一份，据此证明张某甲是平临高速十标段填土碾压工程(1．8公里)的承包人。
被告向本院提交的证据材料有：
1、2004年10月20日史某乙与十标项目部签订的劳务协议书一份，据此证明与十标项目部签订合同的当事人是史某乙。
(2005)汝民初字第X号民事判决书一份，证明内容同证据1。
(2006)汝民初字第X号民事调解书和牛红雷诉状各一份，据此证明与平临高速十标段签合同的是史某乙，牛红雷起诉的是史某乙、史某成。
4、(2006)汝民初字第X号民事调解书，据此证明调解书认定与平临高速十标段签合同的是史某乙，民事诉状起诉的是史某乙、史某成。
5、原告史某成起诉平临高速十标段的诉状一份，证明该案正在法院审理中。
6、2006年7月22日许信立、王某某、吴某丁等人出某的证明，证明史某乙是承包人。
7、汝州市人民法院造价鉴定费发票、诉讼费票据、技术科鉴定费票据、案件受理费发票各一份，刘某志、买某某、陈某某、李某某、刘某戊、刘某己、范某某、王某某、张某庚、吴某丁、吴某辛等人收到史某乙款的收据共计18份，以上证据材料均是复印件，原件在张某甲自诉史某乙刑事案的卷宗中。
8、史某成、史某乙从平临高速十标段所借款的借据共计三十六份。
9、证人刘某戊、刘某己、刘某壬证言各一份。
10、证人冯某某、杨某某、董某某的证言各一份，据此证明他们都为史某乙进行过供土服务。
本院依原告申请调取的证据有：
1、汝州市公安局经侦大队函一份。
2、胡某某在2006年12月28日当庭证言一份。
3、2006年6月20日、2006年8月8日汝州市公安局所作的胡某某调查笔录。
4、公安卷李某、刘某一调查笔录各一份。
本院依被告申请调取的证据有：
l、牛红雷、王某某诉史某乙欠款案件的受理通知书、起诉状。
2、史某乙与永州路桥建设公司有关案件交纳的工程鉴定费、案件受理费、鉴定费等票据共5张。
3、关天照、许信立、武庆国等出某的证明共3张。
4、刘某志、买某某、陈某某、武军伟、刘某戊、刘某己、武庆国收条或欠条一份，张某庚、王某某、范某叉、李某某收条或欠条各两份，范某某收条或欠条三份。
5、朱命强签发的支付单两份。
6、汝州市公安局对刘某戊、刘某己、刘某壬的调查笔录。
经庭审质证，被告对原告提交的证据7、12无异议，对其它证据及证人出某证言均有异议。被告认为原告的证据1与本案无关，证据2史某乙代表原告还是其本人须有相关证据证明，证据3既无永州路桥公司公章，也无合同双方签字，且无结算结论，证据4图纸上没有任何可表明发包方提供的字样，是否是原告的施工依据不清楚，证据5是法院下发给被告的，说明史某乙是案件当事人，证据6不能证明原告对鉴定书所涉款项享有所有权；鉴定的内容是对被告承包的工程进行决算，证据8未加盖有关单位印章，是否是签字人员收到款项不明确，证据9与原告无任何关系，证据10是史某乙而不是原告存的款项，与原告无关，证据11的证言是否石某某书写无法说明。被告对原告证据13有异议，认为刘某壬、刘某戊、刘某己出某证言前后矛盾，不能证明谁承包的工程，也不能证明委托关系存在，石某某证言存在模糊性和推测性，是孤证，且证言效力低于(2005)汝民初字第X号判决书的效力。
原告对被告证据1本身无异议，但认为史某乙是张某甲的代理人。原告对被告证据2本身无异议，但认为该工程款应确认到原告名下，因为投资者、承包人都是张某甲。原告对被告证据3异议同证据2异议，史某乙是工程中的实际操作者，他们误认为史某乙是承包人。原告对被告证据4的异议同对证据3的异议。原告对被告证据5有异议，认为史某成是原告的会计，史某成起诉是因为原告曾委托史某成与十标段项目部签订过一个合同。原告对被告证据6有异议，认为证人未到庭，旦参与工程的人并不知道谁是承包人，实际中是史某乙与他们接触的。原告对被告证据7的票据本身无异议，但认为诉讼费、鉴定费均是原告交的，收据都是复印件，证人未到庭。原告对被告证据8有异议，认为石某某笔录、证言以及证据已证实史某乙只是经办、经手人，其预借的是属于张某甲的工程款。原告对被告证据9有异议，刘某戊、刘某壬笔录与当庭陈某有出某，应以当庭陈某为准，对刘某己笔录也有异议，应以出某作证为准，刘某壬未出某就调查笔录内容作证。原告对被告证据10有异议，认为这几个证人就没在路上干过活，证人也未出某。
对本院依原告、被告申请调取的证据，原告无异议，被告有异议。被告认为公安机关对侵占罪的立案、侦查违反管辖规定，且存在程序违法、诱导证人等现象，故胡某某、李某、刘某一证言不足以作为证人证言出某，胡某某2006年12月28日出某证言又回到公安机关调查的笔录之中，三个人证言均不足采信。
本院认为，原告提交的证据材料1、2、3、4、8、9、11、12、13和证据材料7中汝州市法院司法技术科证明，客观真实，符合证据的要件要求，且与本案事实有关联性，虽然被告对以上部分表示异议，但没有相关证据证实，本院不予采信，故上述证据材料本院予以采信。原告的其他证据材料与本案事实缺乏关联性，本院不予采信。被告提交的证据材料1、2、7、8客观真实，符合证据的要件要求，且与本案事实有关联性，本院予以采信。被告的其他证据材料，或未出某作证无法确认其真实性，或与本案事实不具有关联性，故本院不予采信。本院依原、被告申请调取的证据材料，经本院庭审质证，虽被告提出某议，但没有相关证据证实，该证据材料客观真实，与本案事实有关联性，且与其他证据能够相互印证，故本院予以采信。
依据上述有效证据以及双方当事人的一致陈某，本院认定以下案件事实：
2003年7月，湖南省永州路桥有限公司中标平临高速公路十标段(以下简称十标项目部)，由石某某担任该标段项目部经理。后该标段项目部将路基填方、辗轧工程分包给王某贵、王某久。2004年4月2日、7月6日王某贵、王某久与张某甲又签署了该标段部分路基填土工程协议，约定每成品方4．5元，弃方4元。协议签订后由张某甲委托史某乙、史某成在工地负责，而当时史某乙与张某甲正在恋爱中，对外以“夫妻”名义称呼。后因王某贵未按时支付张某甲土方款，双方发生纠纷，经张某甲与十标项目部经理石某某协商，2004年8月22日，双方直接签署劳务协议(供土合同)，石某某委托该项目部的胡某某，张某甲委托史某成在劳务协议(供土合同)上签字，王某贵欠张某甲的工程款，十标项目部出某了欠款手续。2004年10月20日，石某某与张某甲协商将该路段的辗轧工程亦交由张某甲承包，工程价格变更为每方8元，十标项目部指派胡某某，张某甲委托史某乙，在劳务协议甲、乙方代表处签字。合同履行过程中，史某乙直接在工地负责，从十标项目部预借款时，由张某甲直接与石某某协调，由石某某在预借款条上签字，史某乙等在十标项目部经办。2005年3月，工程完工后，因十标段项目部应付张某甲土方款及辗轧款未付，双方发生纠纷，后由史某乙具状以湖南省永州公路桥梁建设有限公司、湖南永州公路桥梁建设有限公司平临高速十标项目部及平顶山平临高速公路有限责任公司为被告提起诉讼，要求被告支付工程款80万元及利息以及十标项目部所欠“我妻张某甲工程款x元”和史某乙垫付的x元及奖金x元，诉讼中，史、张仍以“夫妻”名义称呼，张某甲支付了诉讼费用。该案经汝州市人民法院审结后，于2005年12月2日下发(2005)汝民初字第X号民事判决书，判令湖南省永州公路桥梁建设有限责任公司支付给史某乙工程款x元及利息，平顶山平临高速公路有限责任公司负连带清偿责任。史某乙提出某要求支付“欠我妻张某甲工程款x元”的请求，在诉讼中自行撤回。
另查明，史某乙自2004年10月20日与十标项目部签订劳务协议后，于2004年11月5日向十标项目部预借现金x元开始，共向十标项目部借款7次计10万元，用此款支付有关工程费用，除此之外没有个人垫资投资的事实。史某成从2004年9月28日至2005年3月1日共向十标项目部借款及加油共30宗，计款x．95元，该借款及加油款大部分是在史某乙与十标项目部签订合同段内所发生。张某甲在这合同段内投入资金现金x多元。本院(2005)汝民初字第X号民事判决书生效后，史某乙申请执行，湖南省永州公路桥梁建设有限公司通过支付单转账等形式付给史某乙大部分款项。支付单上注明，该款系垫付湖南永州路桥公司平临高速十标项目部欠史某乙(张某甲)的工程款及民工工资。
张某甲起诉后，依据其申请，本院依法下达(2007)汝民初字第X号民事裁定书，对平临高速湖南省永州公路桥梁建设有限公司尚未执行的x元被执行款予以冻结。
本院认为，原告张某甲承包平临高速十标段内路基填筑工程过程中，开始以张某甲自己的名义签订合同(协议)，后来委托他人作为代表人签订合同。原告张某甲在以被告史某乙为代表与平临高速十标项目部签订合同、履行合同以及后来发生纠纷起诉到法院的诉讼过程中，原、被告对外均以“夫妻”名义称呼。实际上原、被告并不是夫妻，在承包平临高速十标段工程过程中，两人既不是以夫妻名义承包也不是合伙承包，经济上两人是独立的，相互分明的，这一点原、被告双方均予以认可。在与十标项目部签订合同及履行合同过程中，原告张某甲与发包方协商合同的具体内容并自己投资履行了合同约定的条款，被告史某乙以张某甲的代表名义与发包方签订合同，在合同履行过程中，史某乙没有个人垫资投资情况，只是以代表人身份向发包方(十标项目部)预借款项支付相关工程费用。由此可见，被告史某乙在与十标项目部工程承包合同中是张某甲的委托代理人的事实是成立的。依照法律的规定，公民之间存在委托代理关系，代理人以自己的名义在代理关系存续期间为被代理人代理事务的，其行为后果应由被代理人承担。本案中，原告张某甲与被告史某乙之间，虽无书面委托合同，但从证人石某某、胡某某的证言及张某甲持有的其它书面证据，可以确认张某甲是与王某贵、王某久签署劳务协议，后因情势变更，2004年1O月20日，史某乙系受张某甲授权，在与十标项目部的劳务协议上签字，承包十标项目部供应土方、辗轧劳务，故由此产生的法律后果，应由原告张某甲承担，即史某乙以自己名义提起诉讼，本院(2005)汝民初字第X号判决书确认的湖南省永州公路桥梁建设有限公司及平顶山平临高速有限责任公司应支付的土方供应及辗轧的工程款，应归属张某甲所有。同时史某乙在代理关系存续期间，为该段工程预借及支付款项的行为后果，亦应由张某甲承担。牛洪雷等人起诉史某乙在从事该段工程时欠有供应土方款，本院出某了相关调解书，因史某乙是受张某甲委托直接负责工程的责任人，由其给牛洪雷等人出某欠条，牛洪雷等人起诉史某乙并无不可，该调解书并不能否定本案原、被告之间的委托关系，史某乙依调解书支付的款项可在应返还张某甲的款项中予以扣除。被告史某乙现持有的证据不足以证明其答辩理由成立，其辩称的意见本院不予采纳。故原告张某甲请求确认其与被告史某乙之间在史某乙与平临高速十标段项目部签订的供应土方及碾压工程劳务协议中的委托关系成立，确认(2005)汝民初字第X号判决书所判决的工程款归其所有的诉讼请求本院予以支持。原告张某甲要求被告史某乙退还所占有的工程款的诉讼请求，因该诉请与以上确认之诉不属同一法律关系；故该诉请本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九条、第十条第一款、第三百九十六条、第三百九十七条、第三百九十八条、第四百零二条、第四百零四条之规定，经审判委员会讨论决定，判决如下：
一、原告张某甲与被告史某乙之间在史某乙与平临高速十标段项目部签订的供应土方及辗轧工程劳务协议中的委托代理关系成立，本院(2005)汝民初字第X号民事判决书判决的湖南省永州公路桥梁建设有限公司及平项山平临高速公路有限责任公司应付的工程款x元及利息归原告张某甲所有。
二、驳回原告张某甲的其他诉讼请求。
案件受理费8050元，保全费600元由被告史某乙负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出某本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。
审判长周国强
审判员王某霞
审判员李某芳
二○○九年八月六日
书记员冯某杰
张强
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