重庆市第五中级人民法院
民事判决书
（2007）渝五中民终字第X号
上诉人（原审被告）重庆科而士房地产开发有限公司（以下简称科而士公司），住所地重庆市大渡口区X镇王家堡。
法定代表人冷某某，该公司董事长。
委托代理人易涛，重庆天元律师事务所律师。
委托代理人陈桦，重庆天元律师事务所律师
被上诉人（原审原告）商某某，女，X年X月X日生，汉族，无业，住（略）。
委托代理人张某某，男，X年X月X日生，汉族，重庆钢铁（集团）有限公司退休职工，住（略）。
上诉人科而士公司因人身损害赔偿纠纷一案，不服重庆市大渡口区人民法院（2006）渡民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认为，公民的身体健康受法律保护。建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，其所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入及其他必要的合理费用，赔偿义务人应当予以赔偿。本案中，被告修建的临时围墙部分倒塌，造成原告受伤，被告应当赔偿原告因受伤产生的医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金等合理损失。对于原告现主张的伤残补助金即残疾赔偿金（略）元，根据有关法律规定残疾赔偿金应当根据受害人丧失劳动能力的程序或伤残等级按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或农村居民人均纯收入标准自其定残之日按20年计算，原告系城镇居民，2005年重庆市X镇居民收入为（略）元，原告系十级伤残，应按10%计算，20年即（略）元，故对原告的该请求依法予以支持。对于原告主张的交通费300元，根据有关法律规定交通费应当根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用凭正式票据计算，本案中原告未举示交通费正式票据，且被告除以派车或派人陪同并支付交通费外，对原告自己支付的交通费18元也已实际支付给原告，故对原告的该请求依法不予支持。对于原告的伙食补助费，依照有关法律规定应参照重庆市2005年国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每天12元加以确定，原告住院39天，即468元，但被告已支付的300元应予扣除，被告实际还应赔偿原告住院伙食补助费168元。对于原告主张的误工费4800元，根据有关法律规定误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，审理中原告并未举示出院后医疗机构的休假证明或其他实际误工的证据材料，且被告已按双方签订的协议，按每月600元以“生活费”的方式支付了原告出院后2005年8月26日至2006年7月26日的误工损失，故在本案中仅对原告住院期间的误工损失予以支持，原告住院39天，结合双方在协议中确定的原告收入30元/天的标准，计得原告的误工费为1170元。对于原告主张的营养费，因无医疗机构的专业证明，且被告不予认可，故依法不予支持。对于原告主张的续医费7000元，根据有关法律规定依据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的后续治疗费可与已经发生的医疗费一并予以赔偿，本案中原告委托具备相应资质的鉴定机构对此作出了原告行内固定摘除术（住院、手术及治疗费）约需7000元的专业意见，故依法予以支持。原告主张的鉴定费800元，符合法律规定，予以支持。对于精神损害抚慰金，根据有关法律规定应当综合考虑原告伤残等级、由此遭受的精神打击程度、双方的过错情况及重庆市的生活水平现状等因素加以确定，原告主张5000元，数额过高，结合本案具体实际酌情确定为2000元。原告主张的整形费5000元及整形住院期间的伙食补助费、护理费、误工费，因未提供证据，无法确认其必要性与合理性，故不予支持。原告认为被告所举的2005年8月26日至2006年7月26日期间的报销单所载的每月600元系“生活费”，不属误工费，本院认为该款系被告依照双方签订的《协议》支付的，而该协议中仅约定了保姆费用和误工费，并未约定生活费，故应当认定报销单中注明的“生活费”即系误工费，因此对原告的该意见不予采纳。被告认为其所建临时围墙的质量符合建筑规范要求，因受恶劣天气的破坏才导致围墙垮塌造成原告受伤，由此认为原告受伤系不可抗力所致，其无过错，不应承担赔偿责任，只应按公平原则承担分担责任，对此，本院认为被告对其围墙符合质量要求仅举示了一监理公司的证明意见，但监理公司不属建筑工程质量管理的主管部门，不具备认定质量合规与否的主体资格，而被告向主管部门作出的汇报材料中已明确围墙倒塌的主要原因是围墙排水方面存在问题，被告作为从事房地产开发的企业，其对围墙修建的安全要求是熟知的，但在修建本案所涉发生倒塌的围墙时排水措施处置不妥，导致遇暴风雨天气因积水而倒塌，因此应当认定被告明显存在过错，原告受伤并非不可抗力所致，故对被告的该抗辩意见不予采纳。被告认为原告的伤残等级及续医费鉴定系原告单方委托，且原告当时处于恢复过程中，尚不符合医疗终结的法定鉴定条件，以及续医费应当在实际发生后再据实主张，由此否定鉴定书的证据效力，对此，本院认为原告在诉前单方委托有相应资质的鉴定机构并不违反法律规定，且原告出院时间为2005年8月，而进行鉴定的时间为2006年1月，故被告所称原告尚未治疗终结的观点不能成立，而其所称续医费应在实际发生后再行主张的观点亦与法不符，因此对被告的该辩驳意见不予采纳。被告称支付原告住院伙食费用数额为500元及所称支付原告生活用品费64.7元、通讯费300元，因无相应证据，且原告不予认可，本院依法不予确认。被告认为其无过错，不应赔偿原告精神损害抚慰金的抗辩意见因与事实不符，故不予采纳。判决：一、重庆科而士房地产开发有限公司于判决生效后5日内赔偿商某某残疾赔偿金（略）元、住院伙食费168元、误工费1170元、精神损害抚慰金2000元、续医费7000元、鉴定费800元，合计（略）元。二、驳回商某某的其他诉讼请求。宣判后，科而士公司不服，以本公司的围墙倒塌是不可抗力，因无过错，按公平原则，只应承担50%的残疾赔偿金，此款已支付；由于本公司无过错，原审法院主张精神抚慰金不当；商某某受伤后与本公司约定，按30天支付误工费，且实际误工30天，本公司只应承担误工费450元；鉴定是商某某单方委托的，鉴定费应由商某担。请求撤销原判，依法改判，本案诉讼费按判决结果予以分担为由上诉来院。
经审理查明，2005年7月15日晚9时许，重庆市大渡口区天降暴雨，商某某及儿子路过科而士公司开发的“天城美苑”住宅小区时，该工地的围墙突然倒塌，将商某某及儿子砸倒后掩埋其中。次日凌晨商某某及儿子被人发现送至第三军医大学大坪医院救治，经诊断，商某某右侧肱骨外科颈粉碎性骨折伴肱骨头粉碎性骨折、右侧第5、6、7肋骨骨折、双侧坐骨支及趾骨骨折等。同月25日商某某行右侧肱骨头、外科颈粉碎性骨折切开复位固定术。同年8月24日商某某出院，其间科而士公司支付了商某某全部医疗费、护理费及伙食费300元。同月29日科而士公司与商某某签订协议，协议载明，在商某某出院后的休养期间（暂定3个月，根据商某某身体恢复状况可适当延长），科而士公司按商某某自述与重庆三峰物流有限公司的劳动报酬每天30元支付误工费给商某某，同时由科而士公司承担商某某的保姆费用。协议签订后，科而士公司为商某某雇请了4个月保姆，并支付了保姆费。2006年1月16日经重庆法医学会鉴定，商某某属10级伤残，待后行内固定摘除术（住院、手术及治疗费）约需7000元，产生鉴定费800元。2006年7月10日商某某起诉至法院，请求判令科而士公司一次性支付伤残补偿金（略）元、交通费300元、伙食补助费468元、误工费4800元、营养费2000元、精神损害赔偿金5000元、续医费7000元、鉴定费800元，共计（略）元。另查明，2005年7月20日科而士公司就围墙倒塌一事向重庆市大渡口区建设工程施工安全管理站作出了书面情况汇报称，围墙倒塌的主要原因是该段临时围墙地处低洼处，在下暴雨时，高速公路一面的暴雨和施工场地的部分暴雨都汇集在该段低洼处，使围墙的背面形成了较高水压将这段围墙推倒。重庆兴宇工程建设监理有限公司监理部在该情况汇报上注明围墙符合施工围墙的要求，此次倒塌系不可抗拒的自然灾害。
以上事实，有病历、协议、鉴定书、鉴定费收据、情况汇报、证人证言及双方当事人的陈述等证据在卷证实，经本院审查，足以认定。
本院认为，根据《合同法》的规定：不可抗力是指不能预见，不能避免并不能克服的客观情况。科而士公司系房地产开发企业，熟知修建围墙的基本安全要求。由于科而士公司对重庆夏天暴雨的降雨量预见不够，加之对围墙的排水措施处置不当，导致下暴雨时围墙积水过多，造成其中部分围墙倒塌，将行人商某某致伤。在此次事故中科而士公司明显存在过错，商某某受伤并非不可抗力所致。对商某某的伤科而士公司理应承担赔偿责任。商某某受伤后与科而士公司签订协议约定，商某某出院后休养暂定3个月，根据身体恢复状况可适当延长。科而士公司上诉称双方约定按30天支付误工费因无证据证明，其理由不能成立。商某某受伤后为了解其伤残等级及需多少续医费，委托司法鉴定机构鉴定，其行为并无不当，所产生的鉴定费理应由科而士公司承担。原审判决正确，科而士公司的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费2064元，其他诉讼费1715元，合计3779元，由重庆科而士房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长胡蓉
审判员汪和平
代理审判员潘小美
二○○七年四月五日
书记员黄献丽
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