重庆市第五中级人民法院
民事判决书
（2007）渝五中民终字第X号
上诉人(原审被告)重庆市巴南区胜峰食用菌种植加工坊（以下简称胜峰加工坊）住某某，重庆市巴南区X镇X村X社。
负责人：李某某
委托代理人：肖利强，巴南区花溪法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）刘某甲，男，X年X月X日生，汉族，农民，住（略）。
委托代理人：刘某乙，男，X年X月X日生，汉族，居民，住（略）。
上诉人重庆市巴南区胜峰食用菌种植加工坊因与被上诉人刘某甲建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2006）巴民重初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理认为，关于合同的效力，根据我国《建筑法》第二十六条二款关于：“禁止以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。”的规定，以及我国《合同法》第五十二条第（五）项关于“违反法律、行政法规的强行性规定”的规定，原告与被告签订的施工承包协议因违反我国法律的禁止性规定为无效合同。
关于是否存在增加工程以及哪些属于增加工程的问题，原、被告在2004年9月23日签订的承包协议中以及一期工程技术说明约定的工程内容要求说明约定的工程内容为“一期工程约3300平方米（包括食堂）简易厂房”；同时还约定厂房的挖孔桩平均深度超过3米就另外以实际市场价格进行计算。挖孔的平均直径为（略），厂房的高度从地坪至檐高为4.68米。由此可以认定除食堂和简易厂房在外的工程以及桩直径超过（略）、桩平均深度超过3米、厂房高度超过4.68米的就应当属于增加工程（附属工程和零星工程除外），应当按照市场价格进行计算。根据原、被告双方签订的施工协议以及技术要求和2005年1月25日对一期工程进行的面积决算表以及3张竣工图等证据显示，原告除修建合同约定的简易厂房和食堂外，增加的工程有：办公楼一栋；第一栋厂房外墙由清水墙改为贴面砖，檐高增加0.82米；第三栋厂房檐高增加1.42米；第四栋厂房檐高降低0.4米；第二栋厂房62个桩，每个桩深超深0.05米；第四栋厂房54个桩，平均每个桩直径增大0.2米；三角形地带的31个挖孔桩。对于增加的工程应当按照市场价格计算。关于涂长友的身份及其签字的效力问题，作为现场工程监理，其身份应当独立于原、被告以外的第三方。而被告负责人李某某虽然委托涂长友为现场工程监理，负责监督检查施工质量等工程问题，但每月的工资2000元由被告发放。故涂长友名为现场监理，实为被告委托的现场负责人，其签字的后果应当由被告承担。
关于工程的总造价以及被告已付工程款是多少的问题，按照本院对工程内容的认定，工程造价应当包括合同约定工程的工程款、附属工程工程款、零星工程工程款和增加工程的工程款。按照原、被告于2005年1月25日进行的面积决算表计算，双方无异议的为约定工程的工程款（略）.45元（3599.21平方米×145元）；附属工程工程款8156元；零星工程工程款6571.5元。共（略）.95元。
对于增加工程的工程款，由于双方对工程是否存在增加有分歧，因此本院首先对是否存在增加工程和增加工程的内容进行了认定。因双方对增加工程未进行决算，故在审理中，本院依原告的申请，委托重庆谛威工程造价咨询有限公司对该部分工程依市场价格进行鉴定，鉴定结论为：1、办公楼造价为（略）.52元；2、基础增加工程造价为（略）.59元；3、主体增加工程造价为（略）.07元；4、三角形地带增加工程造价为（略）.68元。以上共计（略）.86元。但该鉴定金额中包括含有利润部分，而本院认为被告因无效合同返还给原告的工程实际投入费中不应当包含利润部分，故本院认定增加工程的工程款为（略）.11元。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，原告所建工程已经被告验收并已交付给被告使用，因此原告要求被告按照合同的约定支付工程款的请求符合法律的规定，本院予以支持。
按照被告提交的付款清单和领条、借条、收据等证据，被告已付工程款为（略）.62元。但原告认为涂长友的借款与其无关；水费、电费是产生在工程已经完工之后，故认为这两部分费用不包含在已付款中。本院认为仅凭借款条和水费、电费收据不能证明该费用的产生与原告有关，不能计算在被告已付的工程款之内，故原告的该抗辩理由本院不予认可，认定被告已付工程款为（略）元。
综上，原审法院判决：一、被告重庆市巴南区胜峰食用菌种植加工坊于本判决生效后十日内支付原告刘某甲工程款（略）.06元；二、驳回原告刘某甲的其他诉讼请求。本案一审案件受理费4330元，其他诉讼费2170元；二审案件受理费4330元，其他诉讼费2170元，鉴定费4000元，合计（略）元，由被告重庆市巴南区胜峰食用菌种植加工坊承担（略）元，原告刘某甲承担1000元。
宣判后，被告巴南区胜峰食用菌种植加工坊对该判决不服，向本院上诉称，原审法院对一期工程范围的认定错误，对增加工程的认定与客观事实不符，2005年1月25日双方的“一期厂房面积结算表”已对增加的工程进行了结算，并约定了增加面积的计价仍然按每平方米145元计算，原审法院认定的鉴定结论是依据被上诉人单方提供的证据材料得出的，原审判决不当，请求改判。原告刘某甲答辩称，原审法院对增加工程的认定正确，一审审理中，双方当事人对增加工程的鉴定报告均无异议，原审判决正确，请求维持。
经审理查明，被告胜峰加工坊系个人独资企业。2004年4月3日，胜峰加工坊与刘某甲签订了《承包协议》，约定胜峰加工坊将其位于重庆市巴南区X镇X村十社食用菌种植场的全部简易厂房承包给刘某甲施工，同时约定工程造价以每平方米145元计价，以实际面积计算。协议最后补充约定工程基础深度平均超过3米深就另外计算价格，桩孔平均直径（略）。为了便于工程管理，胜峰加工坊负责人李某某出具委托书一份，委托涂长友为第一期厂房的现场监理，负责监督检查施工质量等工程问题，每月工资为2000元。协议签订后，刘某甲即进场施工，在施工过程中，2004年9月23日，以胜峰加工坊为甲方，刘某甲为乙方又签订了《工程承包协议》，约定甲方将其位于重庆市巴南区X镇X村十社食用菌种植场的第一期工程约3300平方米（包括食堂）简易厂房承包给乙方刘某甲施工。承包方式为全包：乙方包工、包料，施工时水电、包括基础、主体、屋盖、室内地坪等全部工序，不包括水电安装，消防工程。承包单价：按每平方米145元（不含税）以实际建筑面积计算。厂房的挖孔桩深度超过3米深就另外以实际市场价计算价额，基础为挖孔桩，挖孔平均直径（略）。甲方书面提出更改或增加的工程项目超出本协议技术要求的按实际市场价另外计价并完善补充协议。后期厂房修建原则上甲方同意承包给乙方施工，但工程技术要求和单价，开工时间等根据甲方计划以及双方另行协商认可为准。协议第二条约定：工程技术要求按工程技术要求说明和屋架更改图施工。协议第五条约定保修期为一年，被告按工程总造价的5%扣保修金，一年保修期满后一次性支付给原告。协议第八条约定该合同双方签字盖章后生效，原在2004年4月3日签订的承包协议作废。同日，双方共同制定了第一期工程技术要求说明，技术要求第1条明确基础为挖孔桩直径（略），挖孔桩平均深度为3米；第4条确定外墙为清水墙；第8条确定厂房地坪起至檐高4.68米。
2005年1月25日，双方对所建厂房的面积和围墙、鱼房、大门、门柱的价格进行了确认。2005年3月20日，双方又签订了工程验收交接说明，刘某甲将已经验收的所建厂房、办公楼、食堂和附属工程（包括三角形地带基础部分）交给胜峰加工坊使用；胜峰加工坊同时收到刘某甲交来的厂房和办公室全部钥匙。同年3月21日，双方签署了一期工程竣工图，包括2张桩基础图（包括三角形地带）和一期竣工图。其中2张桩基础图有刘某甲和胜峰加工坊监理涂长友的签字，一期竣工图有刘某甲和胜峰加工坊负责人李某某的签字。一审审理过程中，由于双方当事人对增加的工程造价有异议，原审法院委托了重庆谛威工程造价咨询有限公司对增加的工程量按市场价格进行了鉴定，鉴定结论为：1，办公楼造价为（略）.52元；2，基础增加工程造价为（略）.59元；3，主体增加工程造价为（略）.07元；4，三角形地带增加工程造价为（略）.68元。以上共计（略）.86元。该鉴定金额中含利润。
另查明，一审审理中，双方无异议的合同约定的工程款为（略）.45元（3599.21平方米×145元）;附属工程工程款8156元，零星工程工程款6571.5元。以上合计（略）.95元。胜峰加工坊现已支付刘某甲工程款（略）元。
上述事实，有双方当事人的陈述以及承包协议、技术说明、施工协议、委托书、竣工图、一期厂房面积结算表、工程验收交接说明、评估报告、已付工程款清单、领条、借条等证据在卷为凭，经当庭质证，足以认定。
本院认为，上诉人胜峰加工坊与被上诉人刘某甲签订的《工程承包协议》虽系双方当事人真实意思表示，但由于承包人刘某甲不具有建筑工程施工资质，双方当事人签订的《工程承包协议》因违反法律、行政法规的禁止性规定，应属无效。施工合同虽然无效，但该工程已经竣工并已交付使用，被上诉人刘某甲要求参照合同约定支付工程款的请求符合法律规定，法院应该支持。根据双方2004年9月23日签订的承包协议及一期工程技术要求，说明约定的工程内容为：一期工程约3300平方米（包括食堂）简易厂房，厂房的挖孔桩平均深度超过3米就另外以实际市场价计算价额，挖孔的平均直径为（略）计算，厂房的高度从地坪至檐高为4.68米。根据双方签订的承包协议以及技术要求和2005年1月25日对一期工程进行的面积结算表、3张竣工图等证据显示，除食堂和简易厂房外的工程以及桩直径超过（略）、桩平均深度超过3米、厂房墙高度超过4.68米的属于增加的工程（附属工程和零星工程除外）。按照双方合同的约定和工程技术要求的说明，厂房的挖孔桩平均深度超过3米、桩直径超过（略），厂房从地坪至檐高超过4.68米的应当按市场价计算。按照合同约定，对于除厂房和简易厂房外的工程，工程技术要求和单价，开工时间等根据甲方计划以双方另行协商认可为准。但在合同履行过程中，胜峰加工坊实际增加了工程范围，双方未对增加的工程如何计价达成一致，原审法院委托工程造价审计部门按照市场价格据实结算符合法律规定。上诉人称双方2005年1月25日对工程进行了结算，并对原协议约定据实结算进行了变更，对增加的工程约定了仍然按照每平方米145元计价，被上诉人予以否认。本院认为，2005年1月25日双方的结算表仅系对所建厂房的面积以及围墙、鱼房、大门、门柱的价格进行了确认，并未对原协议进行变更，也未对除食堂和简易厂房外的工程的计价进行约定，原审法院认定双方增加的工程量事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。对于增加的工程造价，一审法院采信重庆谛威工程造价咨询有限公司按市场价格进行的鉴定结论，并扣除利润，确认增加的工程投入费（略）.11元并无不当。上诉人胜峰加工坊的上诉理由不能成立，其上诉请求本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费4330元，其它诉讼费2170元，合计6500元由上诉人重庆市巴南区胜峰加工坊负担。
本判决为终审判决。
审判长严永鸿
代理审判员罗德梅
代理审判员兰建恒
二○○七年三月二十六日
书记员阳路
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