北京市第二中级人民法院
刑事裁定书
（2007）二中刑终字第（略）号
原公诉机关北京市朝阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡某（曾用名胡某雨），女，46岁（X年X月X日出生），汉族，出生地黑龙江省牡丹江市，高中文化，无业，暂住（略）（户籍所在地：黑龙江省牡丹江市西安区X街）。因涉嫌犯诈骗罪于2005年12月9日被羁押，2006年1月13日被逮捕。现羁押在北京市朝阳区看守所。
辩护人冯某某、王某甲，北京市元坤律师事务所律师。
北京市朝阳区人民法院审理北京市朝阳区人民检察院指控原审被告人胡某犯合同诈骗罪、诈骗罪一案，于二ＯＯ六年十一月二十九日作出（2006）朝刑初字第X号刑事判决。原审被告人胡某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市朝阳区人民法院判决认定：
（一）2005年11月1日，被告人胡某以胡某雨之名在朝阳区大东海洗浴中心，以某领导人的秘书需要用钱为名，与北京市睿思龙经贸有限公司法定代表人杨杰（女，44岁，北京市人）签定借款合同，次日骗得该公司人民币150万元。后被告人胡某将上述钱款用于归还个人欠款。
（二）2004年10月至12月期间，被告人胡某以认识某领导人和中国石油天然气总公司的总经理，能够帮助唐某章（男，58岁，黑龙江省人）购买20万吨0#柴油为名，多次骗取唐某章共计人民币（略）元。赃款被被告人胡某用于投资及挥霍，案发前被告人胡某退还唐某章人民币11万元。
北京市朝阳区人民法院认定上述事实的证据有，被害人陈述、证人证言、营业执照、银行出具的材料等。
根据上述事实及证据，北京市朝阳区人民法院认为：被告人胡某无视国法，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方钱财，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪；另被告人胡某还虚构事实，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为又构成诈骗罪。故判决：一、被告人胡某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，罚金人民币五万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，罚金人民币三万元，决定执行有期徒刑二十年，罚金人民币八万元。二、追缴被告人胡某人民币一百四十二万元连同扣押在案之人民币八万元，发还北京市睿思龙经贸有限公司；追缴被告人胡某人民币二十八万八千四百元，发还被害人唐某章。
胡某的上诉理由是：其只是向杨杰借款，而不是诈骗。其帮助唐某章买油，其中的26万元系其个人借款，没有诈骗唐某章。
胡某辩护人的辩护意见是：胡某没有使用假名，借款后没有潜逃，本案系民事纠纷；一审认定胡某诈骗罪名不准确，全案应属合同诈骗。
经审理查明，北京市朝阳区人民法院认定上诉人（原审被告人）胡某诈骗北京市睿思龙经贸有限公司（以下简称睿思龙经贸公司）人民币150万元及唐某章人民币（略）元的事实是正确的。
诈骗北京市睿思龙经贸有限公司人民币150万元的事实，有下列证据证实：
1、证人杨杰（睿思龙经贸公司法定代表人）的证言及辨认笔录证明：2005年9月，其认识了自称是“中艺博雅明星影视投资有限公司”董事长的胡某雨。2005年10月31日，胡某雨以某领导人的秘书急需150万元人民币为由向其借款。11月1日，其与胡某雨在朝阳区大东海洗浴中心签了借款合同。合同内容为睿思龙经贸公司借给胡某雨人民币150万元，借款期限七天。其通过深圳公司将150万元汇入了胡某雨指定的北京市望京都设备维修服务中心的账户。11月7日以后，其多次向胡某雨催要欠款，但胡某各种理由推拖，发觉被骗后即向公安机关报案。
经杨杰辨认，确认胡某就是骗取其公司人民币150万元的胡某雨。
2、证人何兆民（北京市望京都设备维修服务中心法定代表人）的证言证明：2005年6月，其通过朋友认识了胡某雨。同年11月1日，胡某雨称要用其公司的银行账户转账，其委托出纳闫淑霞办理此事。其公司收到深圳睿思龙实业投资发展有限公司人民币150万元的汇款后，汇到山西蒲县魁元焦化有限公司100万元，余款给胡某雨提取了现金15万元及开出三张转账支票。其曾要求胡某雨给公司出具三张发票，但胡某直没有出具。
3、证人闫淑霞（北京市望京都设备维修服务中心出纳）的证言证明：2005年11月1日，何兆民称有朋友要用公司账号转笔款，其将公司银行账号告诉了何。当日13时许，何兆民让其和一姓胡某女子去银行办理汇款手续。到银行查询公司账户上收到了人民币150万元后，其按胡某要求把人民币100万元汇到山西蒲县魁元焦化有限公司，并给胡某取了人民币5万元现金，胡某其写了一张收条，签名为胡某雨。之后二天，其又先后给胡某雨提取了人民币10万元现金。11月7日，其按胡某雨的要求给胡某具了三张金额分别为20万元、10万元、5万元的转账支票，其向胡某三张转账支票的发票，胡某示同意，但一直没有把发票拿来。胡某雨走后，何兆民曾说胡某雨把人民币3000元放在桌子的台历下，让财务把钱收好，等胡某雨来送发票时，把钱还给胡。
4、证人潘广新（蒲县魁元焦化有限公司老板）的证言证明：2004年其在北京认识了胡某雨。2005年6月，胡某雨称帮朋友注册公司需要用钱，向其借人民币100万元。其分二次将100万元汇入户名为胡某的银行卡内。当时胡某雨说只用半个月，但直到11月胡某雨才通过一个叫望京都的单位把100万元汇过来。
5、证人李某平（北京艾力克自动门制造有限公司法定代表人）的证言证明：2005年11月初，因公司周转困难，其向朋友李某某借钱。过几天，李某某打电话让其去取钱，11月11日公司会计从李某某处取回一张人民币20万元的转账支票并入公司账。11月14日该公司收到从北京市望京都设备维修服务中心划入的人民币20万元。
6、证人李某某的证言及辨认笔录证明：2005年初，其通过朋友介绍认识了胡某雨。2005年11月7日，胡某雨称做生意急需用钱，让其帮忙将支票兑换成现金。当天其让王某给胡某雨送去人民币20万元，王某拿回了三张金额分别为人民币20万元、10万元、5万元的转账支票及胡某雨的收条。胡某20万元的支票是还给其的钱，另二张支票让其换成现金。后其将20万元的支票借给了李某平，另15万元的支票让王某换成现金。11月14日王某交给其现金人民币15万元，24日其将15万元汇入胡某雨的妹妹胡某的中国工商银行卡内。2005年12月，其向胡某要回了人民币8万元交给了公安机关。
经李某某辨认，胡某就是让其将三张转账支票（共计35万元）兑换成现金的胡某雨。
7、证人王某乙证言证明：2005年11月7日，李某某让其带给胡某雨人民币20万元，胡某了收条并给其一个信封，说是支票。后其将收条和信封交给了李某某。次日，李某某交给其二张金额分别为10万元、5万元的转账支票，让其换成现金。其通过朋友分别将二张转账支票兑换成了现金，并将钱交给了李某某。
8、证人张金华（北京晨光物业管理有限公司经理）的证言证明：2005年11月10日，王某拿来一张人民币5万元的转账支票，称朋友住院需用现金要求从该公司换取现金。后其公司分三笔支付给王某5万元现金。11月10日，其公司以交水电费的名义又把5万元的转账支票交给了海淀安华印刷厂。
9、睿思龙经贸公司的报案材料证明该公司被骗的经过及报案情况。
10、借款合同证明：胡某雨向睿思龙经贸公司借款人民币150万元，借款期限为7天。该公司于2005年11月1日将钱款付至胡某雨指定的银行账户。
11、中国建设银行深圳市分行对账单、中国建设银行电汇凭证、电汇收款补充报单、转账支票、支票存根、进账单、存款凭条、北京市望京都设备维修服务中心的银行对账单、华夏银行对账单证明了深圳睿思龙实业投资发展有限公司汇入北京市望京都设备维修服务中心银行账户人民币150万元，后北京市望京都设备维修服务中心银行账户内支出现金人民币15万元、转入蒲县魁元焦化有限公司人民币100万元、北京艾力克自动门制造有限公司人民币20万元、北京海淀安华印刷厂人民币5万元、山东省费县首创建筑安装有限公司人民币10万元的经过。
12、收条证明：胡某收到北京市望京都设备维修服务中心人民币115万元。
13、睿思龙经贸公司、深圳市睿思龙实业投资发展有限公司的证明材料及营业执照（副本）证明有关公司的情况。
14、胡某在侦查期间的供述：其通过朋友介绍认识杨杰，其自称胡某雨。其对杨杰称某领导的秘书需要用钱，向杨杰借钱。2005年11月1日，其与杨杰在朝阳区大东海洗浴中心内签订了人民币150万元的借款合同，杨杰将钱汇入其指定的北京市望京都设备维修服务中心银行账户内。后其将100万元汇入蒲县魁元焦化有限公司归还其个人欠款，又从北京市望京都设备维修服务中心取走现金人民币15万元及三张转账支票（共计人民币35万元）。其将支票交给李某某兑换现金后均用于归还欠款。
诈骗唐某章人民币（略）元的事实，有下列证据证实：
1、被害人唐某某的陈述及报案材料证明：2004年10月，其通过戴某某认识了自称是北京依妹子影视文化投资有限公司总经理的胡某雨，胡某称认识某领导人和中国石油天然气总公司的总经理，并且是很好的朋友，其让胡某忙买20万吨0#柴油。同年10月至12月，胡某雨以帮其买油为名先后向其索要了人民币（略）元，其中24万元汇入胡某雨的银行卡内，其余给的都是现金。事后其得知胡某雨真名叫胡某，胡某41万元投入了北京金水滴文化交流有限公司。后其从北京金水滴文化交流有限公司要回了人民币9万元，又从胡某雨处要回2万元。胡某雨曾给其二张转账支票，但账户内均没有钱。2006年9月18日，其与北京金水滴文化交流有限公司签订广告投资协议，该公司以广告费冲抵其人民币
（略）元，所以，这笔钱就不用胡某还了。
2、证人戴某某的证言证明：2004年7月，其认识了自称是北京依妹子影视文化投资有限公司法人代表的胡某雨，胡某称是某领导人的情人，认识中石油的老总。2004年10月，唐某章想要批柴油，其就介绍胡某雨与唐某章认识。当月，北京金水滴文化交流有限公司与北京依妹子影视文化投资有限公司签订拍摄电视剧的合作合同，按合同约定胡某雨占49％的股份，应投资人民币280万元，后胡某雨陆续投入了人民币40余万元。在为拍摄电视剧召开的新闻发布会上，胡某雨书写了某领导人及陈某的名牌，称二人均会到场，但二人始终没来。事后其得知胡某雨的真名叫胡某。
3、证人张凤（北京金水滴文化交流有限公司法定代表人）的证言证明：其通过戴某某认识了胡某雨（后得知胡某雨的真名叫胡某），胡某称是北京依妹子影视文化投资有限公司的法人代表，且经常说是某领导人的情人。2004年10月，其公司为拍摄电视剧与胡某了合同，按合同约定胡某49％的股份，其公司占51％的股份，胡某投入资金人民币280万元，且在三日内投入80万元。后胡某同年10月至12月分六次拿来了人民币（略）元。但因胡某的承诺都是虚假的，导致电视剧没有拍成，其公司损失了90余万元。后经查询北京依妹子影视文化投资有限公司根本不存在。胡某说可以找中石油的老总办油，并且在为拍摄电视剧召开的新闻发布会上书写了某领导人及陈某的名牌，但二人始终没来。
4、收条、收据、合作合同、银行个人业务凭证证明：胡某收到唐某章人民币（略）元；胡某投入北京金水滴文化交流有限公司人民币（略）元。
5、中国工商银行转账支票（金额为人民币100万元）、交通银行转账支票（金额为人民币80万元）、北京银行退票理由书证明：金额为人民币100万元的中国工商银行转账支票系空头支票。
6、名牌及文检鉴定书证明：借条、某领导人及陈某等人的名牌上的字迹系被告人胡某所写。
7、授权委托证明书、广告投资协议书证明：北京金水滴文化交流有限公司与唐某章签订冲抵32万余元的协议。
8、胡某在侦查期间的供述：其认识一个叫“金以力”的做石油生意的人，金有一个20万吨柴油的批件，后其以帮助唐某章办0#柴油为名，从唐某拿了人民币72万余元。但由于唐某章接不了20万吨柴油，所以对方没有给油。其将其中的41万余元投入到北京金水滴文化交流有限公司，给做石油生意的人15万元，后还给了唐某章2万元，余款都被其请客吃饭用了。其不认识陈某。
上述事实，还有下列证据证实：
1、中央办公厅机关保卫处出具的《关于对胡某涉嫌诈骗案协查情况的复函》证明：经核实，胡某雨（胡某）不是某同志的外甥女。
2、扣押物品清单证明：从李某某处扣押人民币8万元。
3、到案经过证明：经工作于2005年12月9日，在大兴看守所附近将胡某传唤。
上述证据，经北京市朝阳区人民法院庭审举证、质证，本院审核属实亦予以确认。
本院认为：上诉人胡某以非法占有为目的，编造虚假事实，骗取他人钱款，其行为已构成诈骗罪，且诈骗数额特别巨大，依法应予惩处。北京市朝阳区人民法院一审判决认定胡某诈骗睿思龙经贸公司及被害人唐某章钱财的事实清楚，证据确实、充分，认定胡某诈骗唐某章钱财的行为构成诈骗罪是正确的。但一审判决认定胡某诈骗睿思龙经贸公司钱财的行为构成合同诈骗罪不当，经查，关于胡某在诈骗睿思龙经贸公司钱财的过程中，虽然与该公司代表人杨杰签有借款合同，但该合同并未体现市场交易行为，亦非扰乱市场经济秩序，因此，该合同不符合合同诈骗罪中的“合同”范围，胡某编造虚假事实，骗取他人钱财的行为符合诈骗罪的犯罪构成，已构成诈骗罪。原判对胡某所犯罪行定性不准，适用法律不当，本院予以改判。关于胡某所提其是向杨杰借款，不是诈骗。其帮助唐某章买油，其中的26万元系其个人借款，没有诈骗唐某章的上诉理由及其辩护人所提胡某没有使用假名，借款后没有潜逃，本案系民事纠纷的辩护意见，经查，根据被害人陈述、证人证言可证实胡某在与被害人来往中没有使用其真实姓名，并虚构事实，编造虚假的理由骗取了被害人的钱款，其骗取钱款后用于归还个人欠款或消费，且在案证据不能证明胡某具有偿还钱款的能力。另，胡某在预审期间的供述与上述证据可相互印证，故胡某的上诉理由及其辩护人的此节辩护意见与查明的事实不符，本院均不予采纳。关于辩护人所提一审认定胡某诈骗罪名不准确，全案应属合同诈骗的辩护意见，经查无事实及法律根据，本院亦不予采纳。根据胡某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条及第六十四条之规定，判决如下：
一、维持北京市朝阳区人民法院（2006）朝刑初字第X号刑事判决第二项，即追缴被告人胡某人民币一百四十二万元连同扣押在案之人民币八万元，发还北京市睿思龙经贸有限公司；追缴被告人胡某人民币二十八万八千四百元，发还被害人唐某章。
二、撤销北京市朝阳区人民法院（2006）朝刑初字第X号刑事判决第一项，即被告人胡某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，罚金人民币五万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，罚金人民币三万元，决定执行有期徒刑二十年，罚金人民币八万元。
三、上诉人（原审被告人）胡某犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2005年12月9日起至2018年12月8日止。罚金于本判决发生法律效力后三个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长翟丽佳
代理审判员张浩
代理审判员麻学军
二ＯＯ七年三月二日
书记员张荣
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