上海市第二中级人民法院
民事判决书
（2006）沪二中民四（商）终字第X号
上诉人(原审被告)常熟启扬新兴建材有限公司。
法定代表人马某某，董事长。
委托代理人谢某某，该公司员工。
委托代理人杜可勤，上海市海华永泰律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)自力重钢结构营造(上海)有限公司。
委托代理人何某，该公司员工。
上诉人常熟启扬新兴建材有限公司因定作合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2006)嘉民二(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审经审理查明：2002年4月，被上诉人与案外人北京城建四建设工程有责任限公司(以下简称北京四建)签订钢结构制作合同一份，合同约定由被上诉人为北京城建大厦工程制作加工钢柱等钢结构件。2002年7月9日，双方当事人亦签订了一份与前述合同内容基本一致的钢结构制作合同。其中，合同第一条关于工程概况载明：“工程名称为北京城建大厦。承包范围为钢柱、钢梁、劲性柱等制作加工，并将成品运至施工现场。合同工期为执行建设方要求，在深化设计得到批准后，按甲方(即被上诉人)要求完成钢骨加工并运至现场。……”合同第五条关于工程进度载明：“乙方(即上诉人)应依照约定的工期进行加工(见工程进度表)，不能按合同工期竣工，乙方每延期竣工一天按合同价款的1‰计算逾期违约金，但累计价款不超过合同价款的5%。因甲方原因造成工期顺延，乙方按甲方总体进度计划工期相对顺延，不得计取相应费用。……”合同第八条关于违约责任载明：“甲乙双方如未能按照上述条款执行给对方造成损失，应各自承担违约责任并赔偿损失。”签约后，双方即开始履行合同。
双方在实际履行合同中，经合意后确定上诉人最迟应于2003年6月8日前将合同约定的十二节钢结构件(不包括事后增补、追加部分)运至工地。上诉人实际于2003年6月24日前将上述钢结构件运至工地。因被上诉人认为上诉人至少迟延交货74天，遂诉至法院，要求上诉人支付逾期交货违约金（略）.17元。
2004年5月、2005年1月，上诉人曾就本合同所涉价款向被上诉人提起诉讼，二案现已审理终结。其中，已经生效的(2005)嘉民二(商)初字第X号民事判决书中认定，“合同总价款的20%作为保固款，金额为（略）.67元”。2005年7月19日，被上诉人曾以本案同样事由起诉上诉人，后于2006年1月10日以尚需收集证据为由申请撤回起诉，法院裁定予以准许。
原审庭审中，双方一致确认以下内容：一、合同第一条中关于“合同工期执行建设方要求……”的建设方即指北京四建。合同第五条中关于“延期竣工”的含义即指逾期交货的行为，交货时间以合同约定的十二节钢结构件最后交付为准；二、合同所附的“进场计划”中规定的交货时间，根据生产及施工实际情况，双方已经协议变更；三、截止2003年6月22日前，上诉人已将合同约定加工的十二节钢结构件全部出厂交运，2003年8月20日交运的钢结构件属被上诉人事后追加、增补等部分。双方还确认钢结构件自出厂交运至施工现场路途需2天。
原审认为：关于合同约定的履行期限，在双方签订的合同所附的“进场计划”中原有约定，然根据双方签订合同的时间及实际履行情况看，显已无法执行，且双方亦一致认可已协议变更，故该“进场计划”对上诉人的交货行为已无约束力。在合同实际履行中，应根据双方合意来确定双方约定的交货履行期限。从本案的证据来看，双方与建设方北京四建正是通过召开工程协调会、发送工作联络单、联络函等形式，就合同履行中涉及的具体情况进行协商并作出相关处理，包括对上诉人交货期限的确定。而这些内容，实质是双方基于工程建设的实际情况经协商一致后对原合同的补充与变更，同样对双方具有约束力。2002年8月1日、9月4日的工程协调会确如被上诉人所述记载了以被上诉人图纸提供时间为基准来计算上诉人交货时间的内容。然而，2003年4月21日的工作联络单同样对交货时间作了确定。该函先由北京四建发送被上诉人，再由被上诉人发送给上诉人，符合合同中关于合同工期执行建设方要求的内容，且此后再无类似的文件出现，故2003年4月21日工作联络单所确定的进场时间应为双方最终所确定的上诉人履行期限。根据该约定，上诉人应于2003年6月8日前将合同约定的十二节钢结构件运至工地。然而，根据庭审中双方确认事实，上诉人于2003年6月22日前，才将原合同约定加工的十二节钢结构件出厂交运，加上2天路途时间，实际进场时间为2003年6月24日，与约定时间相差16天。
本案中，上诉人分别提出了图纸的更改、构件的追加与重作、被上诉人未及时付款及“非典”的影响等抗辩事由。同时，上诉人表示，被上诉人对设计图纸的不断变更是影响其按时交货的主要因素。2003年4月21日的工作联络单上明确记载了进场时间是根据现场进度计划情况而作出的，故双方以该联络单形式重新确定交货期限时，应该已对此前发生的各种因素进行了综合考量，故原审关注的是在此时间以后上诉人是否存在抗辩事由以及该事由是否符合合同的约定或者法律规定。根据上诉人提供的证据二(图纸深化确认材料)反映，2003年4月29日的联络函上载明：“第二节钢柱有五根柱子需分节加工……”。此外，上诉人证据三(工程量追加材料)反映，因工地遗失、建设方所需、设计变更等原因，被上诉人向上诉人多次提出增补、追加的请求，并承诺相关费用计入追加款部分结算，上诉人亦于2003年8月20日将增补、追加部分的钢结构件全部交运，对此，双方均无异议。上诉人证据四(请款材料)反映，2003年6月9日，上诉人以被上诉人未按约支付相关价款为由，向被上诉人提出催款请求，并提出在收到款项后再安排第十二节钢结构件的出货。上诉人证据五(“非典”材料)反映，上诉人于2003年5月6日所发运的货物，在途中因防“非典”被相关单位隔离，致使进场时间延缓。综合上述事实，在建设北京城建大厦这样一个较大规模的工程项目中，根据现场施工的实际情况，被上诉人依据建设方北京四建的通知向上诉人提出变更原定施工计划、施工方案等要求应属正常现象，上诉人工期也应相对顺延。然而，根据上诉人证据显示，2003年4月21日后发生的图纸变更只有一次，且涉及的只是第二节钢柱的相关部分，故该抗辩事由虽成立但无法全部免责。关于追加、增补的部分，按常理不可避免地会增加上诉人的工作量，但由于双方对该部分钢结构件的履行并无争议，且上诉人在接受变更通知时并无证据证明其因此向被上诉人提出工期顺延的请求，应视为其对完成原有计划存在自信，故该抗辩事由不成立。关于请款事由，因其发生在2003年6月8日之后，已过约定期限，且庭审中，上诉人明确该因素对其交货行为并无实质性影响，故该抗辩事由同样不成立。关于“非典”在一定范围内对社会活动造成了影响，是众所周知的事实，但相对于上诉人自2002年7月起开始履行十二节钢结构件的加工、交运义务来说，其影响只是局部、短时的，并不能成为上诉人逾期交货的必然原因。
双方于2002年7月签订的钢结构制作合同合法有效，双方应按约严格履行各自义务。其中，合同中关于“每延期竣工一天按合同价款的1‰计算逾期违约金”的内容，因其体现了一定的惩罚性，应视为是双方自愿订立的制约逾期交货行为的违约金条款，此系当事人订立合同时的真实意愿，故被上诉人依此而向上诉人主张因其逾期交货而应承担违约责任的请求符合上述约定。然而，被上诉人计算的逾期天数与查明的并不相符，对此，被上诉人应承担举证不能的后果。上诉人提出的抗辩事由，部分成立，但并不足以免除其逾期交货之全部责任，故其仍应承担相应的法律后果。被上诉人的诉请，部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款、第一百一十四条第一款、第一百一十七条之规定，判决如下：一、上诉人应在本判决生效之日起十日内偿付被上诉人违约金（略）.43元；二、驳回被上诉人的其他诉讼请求。案件受理费（略）.27元，财产保全费4906.14元，由被上诉人负担（略）.73元，上诉人负担3737.68元。
原审判决后，上诉人常熟启扬新兴建材有限公司提起上诉称：本案涉及的钢结构加工工程始终没有一套完整明确不变的图纸，在上诉人加工过程中，建设方和被上诉人不断变更设计图纸，无法明确最终图纸交付时间，在2003年4月21日以后，还对图纸作出了修改，大量增加了工程加工数量，这是导致本案工程加工延期的最根本原因，被上诉人应当自行承担责任。此外被上诉人没有按合同支付上诉人的材料款，但上诉人仍依自身财力确保工期如期完成，这也是上诉人迟延交付的抗辩理由。综上，请求二审法院依法改判驳回被上诉人原审诉请。
被上诉人自力重钢结构营造(上海)有限公司辨称：本案涉及的工程为X层楼，图纸均是手绘，所谓的变更是不现实的，只是对细节的补充，2003年4月21日以后，这种变更只有一次。上诉人所称2003年4月21日以后大量的变更，实质上是上诉人原来交付的材料被工地遗失，被上诉人要求上诉人重新加工，对此被上诉人另行支付上诉人加工款，对该部分的重新加工的材料系在2004年8月份才交付，双方对此交付时间没有异议，因此，被上诉人要求上诉人重新加工的为原合同之外的标的物，上诉人可选择加工或不加工，如选择加工了就应保证原来的交付时间，不应影响原来合同之内的交付时间。此外，合同签订后，交货期限变更，付款日期也随之变更，最终付款时间双方存在争议，对此不应影响上诉人交付日期。综上，请求二审法院依法维持原判。
上诉人常熟启扬新兴建材有限公司进一步诉称：被上诉人要求上诉人加工的材料是原合同中的，其他项目无法继续工作，只能先停下来，故应延长工期。
本案双方当事人的争议焦点为：因被上诉人要求上诉人重新加工部分材料，对此是否应当顺延原来的工期针对被上诉人付款情况，上诉人在交付货物的期限上是否履行抗辩权
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为：双方当事人签订的合同合法有效，双方理应恪守。合同履行中，双方多次协议变更了交货期限，最终于2003年4月21日确定2003年6月8日为原合同加工物的最后履行期限，在未出现新的变更情形下，上诉人理应按此履行。2003年4月21日后，被上诉人图纸又变更了一次，该图纸变更势必影响上诉人交货日期，应当根据该图纸变更可能对交货期的影响，酌情确定上诉人可以顺延的交货期。
二审中，双方当事人主要的争议是被上诉人工地遗失了部分上诉人已经交付的材料，被上诉人要求上诉人重新制作，对此是否应当顺延工期的问题，对此，本院分析如下：1、被上诉人要求上诉人重新加工的材料确实并非原合同约定的材料，因同样的材料上诉人已经交付了被上诉人，该部分超出了原合同的范围。上诉人虽有权选择接受或不接受，但从情理上，上诉人通常会接受该部分超出原合同约定范围的加工任务，对此，本院表示充分理解。2、原合同约定的加工物是否应顺延工期，这涉及到双方对上述重新加工部分材料形成的合同关系的认识及上诉人生产能力、加工计划安排的问题。如果重新加工的部分视为原合同的补充，则原合同约定的和补充重新加工的材料，应当合并重新确定一个交货期限；如果重新加工的部分视为形成新的合同关系，则原合同约定的交货期限不变，重新加工的部分另行确定一个交货期限。根据对上述补充加工物合同关系的理解以及上诉人生产加工能力、安排，可以对原合同的材料和补充重新加工的材料，同时加工或先后加工。3、从本案实际履行情况看，上诉人于2003年6月22日交付了原合同约定的材料，至2003年8月20日交付了补充重新制作的材料，可见，上诉人虽可能存在部分同时加工的情形，但基本上还是先后加工。原审诉讼中，双方对补充重新加工的材料于2003年8月20日交货并没有争议，被上诉人也没有要求确定补充重新加工的材料的交货期限，以及是否存在迟延履行的情形。因此，从实际履行的安排以及诉讼中对交货期限的争议意见，双方对原合同约定的材料与补充重新加工的材料基本上应先后加工、先后交付的认识一致。综上，可以认定补充重新加工任务对原合同材料的交货期限的影响是轻微的，基本上不应当影响到原合同材料的交货期限，对此，本院可以酌情考虑该因素；否则既要求考虑补充重新加工任务对原合同材料的交货期限存在的重大影响，又不因此对补充重新加工材料的交货期限予以限定，这样既不合理又不合法。
由于双方多次协议变更了交货期限，原合同中付款期限已经不再适用，付款期限也应当随之顺延，但双方又未对交货期限变更后的付款期限如何某更作出明确的约定。因此，上诉人以交货与付款之间的履行顺序予以抗辩，认为其不存在迟延交货的理由不充分，本院不予采纳。
综上所述，对于原合同材料交货期限应考虑到图纸变更一次的影响以及补充重新加工任务的轻微影响，酌情确定原合同材料交货期限。现原审法院对上诉人交货比约定迟延了16天的情形，已经予以考虑，酌情确定了上诉人迟延履行的违约责任，并无不当，原审判决应予维持。上诉人诉请，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币（略）.27元，由上诉人常熟启扬新兴建材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长马某骏
代理审判员赵惠琳
代理审判员杨哲明
二○○六年九月十一日
书记员俞璐
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