北京市第二中级人民法院
刑事判决书
（2007）二中刑终字第（略）号
抗诉机关北京市东城区人民检察院。
原审被告人崔某甲，女，47岁（X年X月X日出生），汉族，出生地北京市，高中文化，中国国际旅行社总社总务管理员，住（略）（户籍所在地：北京市丰台区芳古园一区X号楼X门X室）。因涉嫌犯贪污罪于2005年9月22日被羁押，同年9月30日被逮捕。现羁押在北京市东城区看守所。
辩护人孙某，北京市万律泽律师事务所律师。
北京市东城区人民法院审理北京市东城区人民检察院指控原审被告人崔某甲犯贪污罪、挪用公款罪一案，于二○○六年十二月十九日作出（2006）东刑初字第X号刑事判决。北京市东城区人民检察院以东检刑抗[2006]第X号刑事抗诉书提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。北京市人民检察院第二分院指派代理检察员白玉出庭履行职务，原审被告人崔某甲及其辩护人孙某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北京市东城区人民法院判决认定：被告人崔某甲于2002年7月至2005年7月间，利用其在中国国际旅行社总社总务处食堂担任出纳的职务便利，采取提取现金不入帐的手段，共挪用公款人民币162.3万元用于个人赌博活动。后归还人民币68万余元。被告人崔某甲于2005年7月26日主动向其所在单位交待了挪用公款30万元的事实，后于同年9月22日被北京市东城区人民检察院反贪污贿赂局查获。
原判认定上述事实的证据有：企业法人营业执照；中国国际旅行社总社出具的工作人员履历表；北京市公安局芳城派出所出具的常住人口登记表；招商银行北京分行营业部分户帐、帐务明细清单、现金支票、银行存款日记帐及中国工商银行客户存款对账单、现金支票；中国国际旅行社总社出具的证明材料、记账凭证、支票领取单、收据、交通银行转账支票存根；中国工商银行现金存款凭证、北京中元易天工贸有限责任公司快餐配送分公司出具的证明材料、中国建设银行现金交款单、银行存款日记帐、北京育青食品开发有限公司开具的北京市工业企业专用发票等；证人赵某、董某某、李某某、崔某乙、郭某、刘某某证言；中国国际旅行社总社纪检监察室出具的《崔某甲事件情况说明》、《崔某甲工作履历》；北京市东城区人民检察院反贪局张国成、周晓旻出具的《抓获经过》、《工作说明》等。
根据上述事实及证据，一审法院认为：被告人崔某甲身为国家工作人员，利用职务便利，挪用公款归个人使用进行非法活动，且数额巨大不退还，其行为侵犯了公共财产的所有权和国家工作人员职务行为的廉洁性，已构成挪用公款罪，依法应予刑罚处罚。被告人崔某甲利用职务便利，采用重复报账的手段，从中国国际旅行社总社骗取伙食拨款人民币（略）元转入其负责管理的本单位食堂账户时，其并未实际占有该款，后崔某甲将该款的一部分用于本单位的支出，另一部分提取现金后用于个人赌博活动，其行为性质仍属于挪用公款，北京市东城区人民检察院指控被告人崔某甲此行为构成贪污罪的定性不准，予以更正。被告人崔某甲主动向其所在单位交待了挪用公款30万元的事实，对该部分犯罪应认定为自首，依法予以从轻处罚。故判决：一、被告人崔某甲犯挪用公款罪，判处有期徒刑十二年；二、继续追缴被告人崔某甲人民币九十四万一千二百八十八元八角发还中国国际旅行社总社。
北京市东城区人民检察院的抗诉意见是：崔某甲利用重复报帐的手段获取本单位公款47万余元的行为性质属于贪污，一审判决认为该行为性质为挪用，属于认定事实错误，导致定性错误，量刑不当，提请二审法院依法改判。
北京市人民检察院第二分院的意见是：（1）原判未将崔某甲利用职务便利，采用重复报帐的手段，骗取本单位伙食拨款47.8万元的行为认定为贪污犯罪，属认定事实有误，导致定性错误。崔某甲用该款支付食堂欠款，实质是防止挪用事实败露，属于事后还款和贪污完成后对赃款的实际支配，不能否认贪污的性质。（2）原判认定崔某甲挪用公款的数额有误。崔某甲于案发前已归还的款项，应从其私自提现的挪用总数额中予以扣除，而原判将其案发前、后归还的款项未在认定犯罪数额的事实中予以区分。（3）原判量刑失当。崔某甲的行为已构成贪污罪和挪用公款罪，对其依法应合并处罚。原判仅以挪用公款罪判处其有期徒刑十二年，显属量刑不当。
崔某甲的辩护人提出以下辩护意见：（1）崔某甲只是企业的一名出纳员，不属于国家工作人员。（2）崔某甲被指控的第一项犯罪金额47万余元有出入。（3）崔某甲系初犯，存在自首情节，如实坦白全部犯罪事实。（4）抗诉书提出涉案47万余元的性质是贪污的理由不能成立。（5）一审判决对崔某甲判处的刑罚与原公诉机关求刑并无大的差距，量刑并无不当。
在本院二审期间，原审被告人崔某甲、辩护人及出庭支持抗诉的北京市人民检察院第二分院均未提供新的证据。
经审理查明：
中国国际旅行社总社（以下简称国旅总社）系全民所有制企业。原审被告人崔某甲于2001年5月任国旅总社物业管理部食堂出纳，2005年任国旅总社总务管理员，负责国旅总社职工食堂帐目管理等工作。
2002年7月至2005年7月间，崔某甲利用职务便利，采取提取现金不入帐的手段，先后48次挪出本单位公款共计人民币138.3万元，用于个人赌博等活动。
2005年1月至6月间，崔某甲还利用职务便利，先后3次采取以伙食拨款名义重复报帐的手段，使国旅总社向该单位食堂帐户分3次共计拨款人民币（略）元。同一期间，崔某甲于每次拨款之后，利用职务便利，在上述48次挪出公款138.3万元之外，另行采取提取现金不入帐的手段，先后10次将上述（略）元中的24万元取出，用于个人赌博等活动,余款（略）元用于该单位的支出。
2004年9月24日至2005年7月22日，崔某甲通过返回本单位食堂和自己支付单位对外应付款的形式，陆续归还赃款人民币（略）.2元。
2005年7月26日，崔某甲向所在单位主动交代了其挪用公款30万元的事实，随后陆续退回赃款人民币10.5万元，并于同年9月22日被北京市东城区人民检察院传唤到案。现崔某甲尚未归还赃款共计人民币（略）.8元。
上述事实，有下列证据证实：
1、企业法人营业执照证明：国旅总社的经济性质为全民所有制，住所地为北京市东城区X街X号。
2、国旅总社出具的工作人员履历表及北京市公安局芳城派出所出具的常住人口登记表证明：崔某甲的身份情况。
3、招商银行北京分行营业部分户帐、帐务明细清单、现金支票、银行存款日记帐及中国工商银行客户存款对账单、现金支票证明：2002年7月至2005年7月，崔某甲从单位帐户提取现金162.3万元。
4、国旅总社出具的证明材料、记帐凭证、支票领取单、收据、交通银行转账支票存根证明：2005年1月至6月，崔某甲以伙食拨款名义重复报账人民币（略）元。
5、中国工商银行现金存款凭证、北京中元易天工贸有限责任公司快餐配送分公司（以下简称中元易天公司）出具的证明材料、中国建设银行现金交款单、银行存款日记帐、北京育青食品开发有限公司（以下简称育青公司）开具的北京市工业企业专用发票及中国工商银行客户存款对账单等证明：涉案部分款项的去向及崔某甲归还部分款项的情况。
6、证人赵某（原国旅总社物业部食堂会计）的证言证明：崔某甲负责银行存款帐、现金日记帐、支票、公章和个人名章的保管，有时不经领导签字就去银行提取现金作备用金。2005年3月其退休时，崔某甲与其对帐，崔某示的银行对帐单上显示余额是40多万元，与其记忆中的情况相符。
7、证人董某某（国旅总社总裁办公室行政保卫处处长）的证言证明：原会计赵某于2005年4月15日退休时，与出纳崔某甲对帐后认可账户上剩下42万余元。后崔某甲竞争上岗，账户遂由崔某甲一个人管理。账户的主要用途是用于和送餐公司结算午餐费。崔某甲负责和送餐公司结帐、报账，以及统计总社加班人员的午餐补助的发放、报账。崔某甲从账户上提取现金没有找过其审批。
8、证人李某某（国旅总社原物业管理部副总经理）的证言证明：崔某甲负责提取现金，因现金收入已经够平时的开销，所以不用到银行提取现金，崔某甲没有找其审批过提取现金的手续。
9、证人崔某乙的证言证明：其没有向其姐崔某甲借过钱。崔某甲平时玩麻将，也玩过“扎金花”，但其并不了解具体情况。2005年8月，崔某甲把家里的房子卖掉后，其才知道崔某甲从单位拿钱了。
10、证人郭某（育青公司业务员）的证言证明：育青公司与国旅总社有业务关系。2005年“五一”节前，国旅总社打电话订购了育青公司的一种礼盒，有800份左右，约6.5万余元。节后崔某甲让其去办公室拿了6.5万余元现金。
11、证人刘某（中元易天公司出纳）的证言证明：2005年3月或4月，国旅总社一直没有与中元易天公司结帐，且国旅总社给中元易天公司的发票两次均因帐上没有钱而退票。在何连兴经理的催促下，国旅总社姓崔某女会计在2005年5月16日或17日，送来（略）元的现金，两天后又送来2万元现金。同年7月，国旅总社X月份餐费的支票又被退票，何经理打电话催促后，国旅总社给中元易天公司一张（略）元的支票，崔某计送来3万元现金，后来9万多元的支票又发生退票。7月底，中元易天公司与崔某计的领导联系说明问题，国旅总社从单位的大财务给了1张全款（略）元的支票，结清了6月份的餐费，中元易天公司遂将3万元现金退还了国旅总社。
12、国旅总社纪检监察室出具的《崔某甲事件情况说明》证明：该单位于2005年7月25日发现帐户内没有钱。在单位的追问下，崔某甲承认动用了30万元用于帮弟弟归还高利贷。
13、国旅总社纪检监察室出具的《崔某甲工作履历》证明：崔某甲于2001年5月任原物业管理部食堂出纳，负责招商银行、工商银行的现金日记帐、银行日记帐管理工作。2005年国旅总社机构改革后，崔某甲任总务管理员，负责总社职工食堂帐目管理等工作。
14、北京市东城区人民检察院反贪局工作人员出具的《抓获经过》及《工作说明》证明：检察机关于2005年9月接到国旅总社举报，同年9月22日以涉嫌贪污罪对崔某甲立案侦查，并于当日将崔某至检察机关。
上列证据经一审法院开庭举证、质证，本院审核属实，予以确认。
本院认为：原审被告人崔某甲身为国家工作人员，利用职务便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，案发前仍有人民币100余万元不能归还，其行为已构成挪用公款罪，且数额巨大不退还，依法应予惩处。原审被告人崔某甲在被所在单位及司法机关发觉前主动向单位交待了挪用公款30万元的事实，对该部分犯罪应认定为自首，依法可予以从轻处罚。
关于原审被告人崔某甲采用重复报账的手段，从国旅总社骗取伙食拨款人民币（略）元的行为性质，经查，崔某甲在该款转入其负责管理的本单位食堂账户后，将其中一部分用于本单位的支出，另一部分提取现金后用于个人赌博活动，现有证据尚不足以证明崔某甲具有非法占有该款的目的，故其行为性质仍应认定为挪用公款。北京市东城区人民检察院关于崔某甲利用重复报帐的手段获取本单位公款47万余元的行为性质属于贪污，一审判决认为该行为性质为挪用，属于认定事实错误，导致定性错误，量刑不当的抗诉意见，以及北京市人民检察院第二分院针对本案定性和量刑的支持抗诉意见不能成立，应予驳回。原审被告人崔某甲的辩护人所提抗诉书提出涉案47万余元的性质是贪污的理由不能成立的辩护意见正确，应予采纳。
关于北京市人民检察院第二分院提出原判认定崔某甲挪用公款的数额有误，崔某甲于案发前已归还的款项，应从其私自提现的挪用总数额中予以扣除，而原判将其案发前、后归还的款项未在认定犯罪数额的事实中予以区分的意见，经查，现无证据证明崔某甲案发前归还的钱款系以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，该项意见不能成立，不应采纳。
关于崔某甲的辩护人提出崔某甲系初犯，存在自首情节，如实坦白全部犯罪事实，原判量刑并无不当的辩护意见，经查属实，应予采纳。该辩护人提出崔某甲只是企业的一名出纳员，不属于国家工作人员；崔某甲被指控的第一项犯罪金额47万余元有出入；一审判决对崔某甲判处的刑罚与原公诉机关求刑并无大的差距的辩护意见，经查与本案证据证明的事实不符，不应采纳。
一审法院判决认定崔某甲犯挪用公款罪的基本事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持；唯认定崔某甲归还钱款的数额较现有证据可证实的数额多出人民币（略）元，由此导致判处继续追缴崔某甲违法所得的数额错误，依法应予以改判。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项、第（三）项、第一百九十条、《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第二百七十二条第二款、第三百八十四条第一款、第六十七条第一款、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决如下：
一、驳回北京市东城区人民检察院的抗诉。
二、维持北京市东城区人民法院（2006）东刑初字第X号刑事判决第一项，即被告人崔某甲犯挪用公款罪，判处有期徒刑十二年。
三、撤销北京市东城区人民法院（2006）东刑初字第X号刑事判决第二项，即继续追缴被告人崔某甲人民币九十四万一千二百八十八元八角发还中国国际旅行社总社。
四、继续追缴原审被告人崔某甲违法所得人民币一百零八万七千四百三十八元八角，发还中国国际旅行社总社。
本判决为终审判决。
审判长高洁
代理审判员杨子良
代理审判员邱波
二○○七年八月十日
书记员赵某华
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
