湖南省衡阳市中级人民法院
民事判决书
（2010）衡中法民二终字第X号
上诉人（原审原告）谭某某，男，X年X月X日出生。
被上诉人(原审被告)祁东县广播电影电视局（原为祁东县广播电视局）。
法定代表人何某某，局长。
委托代理人陈某某,男，X年X月X日出生，汉族，大专文化，祁东县广播电影电视局干部，住（略）。
上诉人谭某某为与被上诉人祁东县广播电影电视局（以下简称祁东电视局）广告合同纠纷一案，不服湖南省祁东县人民法院（2006）祁民二初字第X号民事判决，于2009年12月5日向本院提起上诉，2009年12月25日本院受理后，依法组成合议庭，2010年1月20日组织双方当事人进行了质证，同月21日公开开庭进行了审理，上诉人谭某某、被上诉人祁东电视局的委托代理人陈某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2004年9月18日，谭某某与周定君（供货方）签订了婚宴酒、天府国酒广告费协议。而后，祁东电视局的工作人员彭露平与谭某某洽谈这项业务，谭某某与祁东电视局的陈某鹏就该事项商定后，2004年11月1日，谭某某与祁东电视局正式签订了该广告发布业务合同（谭某某以祁东湘祁现代食品有限公司的名义）。合同约定：1、发布时间2004年12月1日至2006年12月31日止；2、广告发布时间时长45秒；3、广告发布价格为x元，付款方式以货抵，播出次数详见播出单；4、广告内容由甲方自定修改，乙方审查后方可发布；5、甲方有权对乙方发布的广告进行监视。如漏播、错播一次，乙方应免费补播2次；6、广告采用稿，未经甲方同意，乙方不得改动甲方广告样稿；7、合同纠纷解决方式，协商解决；8、其他：①甲方以120瓶五粮液酒抵广告费其型号为x五粮液酒；②乙方为甲方在祁东电视台播放x元广告，其播出形式及时间由甲方根据需要再订，但总量在2006年12月31日播完，总量为16个月；③春节拜年词为增播内容；④不尽事宜再行协商。为此，谭某某分二次送货（五粮液酒）给祁东电视局，祁东电视局于2005年5月10日补开收到谭某某货（五粮液酒）的收据，金额为x元。尔后，在合同履行的过程中，祁东有线台、微波台、影视台自2004年12月17日起为谭某某的业务按不同内容开播，祁东有线台、微波电视台广告文艺节目播出单据二份，即人民币分别为3600元、x元，祁东影视电视台广告文艺节目播出单据一份，经核减后，计人民币为3000元。2005年2月5日，祁东影视电视台文艺节目播出单据即春节团拜词，计人民币为2000元，实播总金额为x元。2005年1月9日这晚，因周定君与证人曾志鹏在吃饭中，发现祁东电视局未播谭某某的广告业务而告诉了谭某某。谭某某为此找到祁东电视局评理，祁东电视局承诺，2005年1月9日因工作上的失误，漏播了谭某某的广告业务，可按合同约定免费补播2次。为此，谭某某与祁东电视局发生了争执，2005年2月16日，祁东电视局停播了谭某某的所有广告业务。之后，谭某某多次找祁东电视局协商，要求退还广告费及赔偿损失，祁东电视局拒绝了谭某某的要求，谭某某遂于2006年11月14日向祁东县人民法院提起诉讼。在诉讼过程中，因谭某某涉嫌诈骗，祁东县公安局对谭某某以涉嫌诈骗立案侦察，祁东电视局遂申请对该案中止审理。祁东县人民法院于2007年1月19日作出了（2006）祁民二初字第117－X号“中止诉讼”的民事裁定。2009年9月8日祁东县公安局致函祁东县人民法院称，该案暂不能以诈骗或销售伪劣商品定案。因此，祁东县人民法院恢复了对本案的审理。
原判认为，谭某某与祁东电视局在平等、自愿协商一致的基础上所签订的广告发布业务合同，是有效的民事法律行为，依法应受到法律的保护。谭某某主张该合同无效而要求全部返还广告费及赔偿损失的请求与本案的事实不符，应不予支持。祁东电视局在不同程度和范围按不同的内容形式为谭某某播出广告，其广告费按谭某某与祁东电视局约定的计费标准计算为x元，祁东电视局在纠纷之后中止了谭某某的广告播出，所以对酿成本案的纠纷祁东电视局应承担主要责任。祁东电视局要求继续为谭某某播出广告已无实际意义，故谭某某要求解除双方签订的广告播出合同，应予支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第49条之规定，谭某某的主体资格合法，祁东电视局称谭某某不是本案适格的主体的观点，应不予采纳。祁东电视局称谭某某提供的五粮液酒属假冒伪劣产品亦无证据证实，理由亦不成立。综上，祁东电视局收取谭某某的广告费x元，减去祁东电视局为谭某某广告业务实播金额x元，祁东电视局应退还广告费x元。因祁东电视局在本案中存在主要过错，所以，祁东电视局同意退还广告费x元，并无不妥，应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条第一款、第八条第二款、第四十四条第一款、第九十六条和《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十一条之规定，判决如下：一、祁东县广播电影电视局在本判决书生效后十日内退还谭某某广告费x元；二、解除谭某某与祁东县广播电影电视局于2004年11月1日所签订的广告发布业务合同；三、驳回谭某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1842元，由祁东县广播电影电视局负担，该款谭某某已经预交祁东县人民法院，祁东县广播电影电视局在兑付谭某某广告款项时一并支付给谭某某。
上诉人谭某某不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审程序违法。祁东县人民法院于2009年10月15日给上诉人下达了开庭传票，于2009年10月16日作出判决，而后再开庭审理，在审理程序上违法。二、原判认定事实有误。首先，本案的合同无效，依照国家事业单位法人证书中规定，被上诉人无权签订商业广告发布合同，理应退还上诉人的全部广告费和赔偿相应的经济损失。其次，原判没有根据法律法规采信证据，而是采信被上诉人任意制造出的不具任何某律证明力的假播出单据作证据，总播出金额只有5400元。三、上诉人这几年冤屈太深、花费损失巨大，仅差旅费已花费了近x元。故请求二审人民法院：一、撤销原一审判决，支持上诉人的诉讼请求（即1、解除谭某某与祁东电视局的广告合同；2、退还谭某某广告费x元；3、赔偿谭某某应从周定君处获得的广告费直接经济损失费x元；4、证人出庭的差旅费、工资费500元）。二、一、二审的诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人祁东电视局辩称：一、原审程序未违反法律规定，上诉人明知判决书的日期是笔误，原审法院也下达了补正的民事裁定，上诉人主张程序违法的理由不成立；二、被上诉人按照广告合同履行了主要义务，是客观的、真实的。实际播放广告的总金额是x元，上诉人要求解除广告合同没有法律依据和合同约定，上诉人提供的广告费补充协议是虚假的，上诉人无法提供周定君身份证明、住址、经营场所的基本情况，签字的真伪也无法确定。因此上诉人所谓赔偿损失是不成立的。三、原审判决认为被上诉人同意退还广告费x元是没有依据的，上诉人节余的广告费只有x元，而非x元，更重要的是x元广告费，被上诉人只能退货。而不是退钱。上诉人还有21瓶五粮液在被上诉人处，被上诉人可以退给上诉人。
在本案二审期间，双方当事人均没有提供新的证据。
经审理查明：原审查明的双方当事人之间签订了《广告发布业务合同》的相关事实认定清楚，本院予以确认。另查明，2009年11月2日，祁东县广播电视局更名为祁东县广播电影电视局。祁东有线台、微波台、影视台是祁东广播电影电视局设立的不具独立法人资格电视台（频道），隶属于祁东县广播电影电视局。其经营范围为：设计、制作电视广告，并利用自有电视台发布国内外广告，另2009年12月8日，祁东县人民法院作出（2006）祁民二初字第117-X号民事裁定书，对（2006）祁民二初字第X号民事判决书中的笔误，进行了补正，裁定：“2009年10月16日判决日期补正为2009年11月16日。上诉人收到（2006）祁民二初字第X号民事判决书的日期为2009年11月21日，收到补正裁定的日期为2009年12月9日。
本院认为：上诉人对其与祁东电视局在2004年11月1日签订了《广告发布业务合同》的相关事实无异议，双方当事人争议的主要问题是：一、原审程序是否违法。上诉人谭某某主张，原审法院先判后审。经查，原审对（2006）祁民二初字第X号民事判决书中的笔误，已经进行了补正，上诉人谭某某已经收到补正裁定，原审并不存在先判后审的情形。故上诉人的该项上诉理由不成立，本院不予支持。二、关于本案的事实认定是否错误（主要包含合同的效力问题、广告的播出量、广告播出的总金额以及证据的采信等问题）。关于本案合同的效力问题。经谭某某与祁东电视局协商，双方在平等、自愿的基础上签订了《广告发布业务合同》，未违反国家法律法规的强制性规定，是有效的民事法律行为，依法应受到法律的保护。经查实祁东有线台、微波台、影视台可以设计、制作电视广告，并利用自有电视台发布国内外广告。祁东县广播电影电视局签订广告发布合同之后，利用其自有的不具法人主体资格的台（频道）发布广告，并不违反法律规定，故祁东县广播电影电视局有权发布广告。上诉人主张被上诉人无权签订商业广告发布合同的上诉理由不成立，本院不予支持。对于广告发布量及广告实际发布金额认定的问题。被上诉人提供了祁东有线台、微波台、影视台广告文艺节目播出单据及节目播出详单，以上证据属单方面的证据，原判证据采信有误，应予纠正。根据上诉人与被上诉人之间签订的合同约定，广告发布时间为16个月，被上诉人单方变更履约行为未经上诉人同意，其单方提供证据证明为上诉人播出的广告费用为x元，其单方增加播出量缩短播出时间的行为，不符合合同约定，多于合同约定的广告费用应由上诉人负担。上诉人只应当承担被上诉人依合同约定播出的广告费用。被上诉人从2004年12月17日至2005年2月16日为上诉人播出广告为二个月，占约定总时间16个月的八分之一，故上诉人应承担合同约定总广告费x元的八分之一，即为5100元。此外，被上诉人于2005年初一至初八播出的贺年广告，上诉人亦不否认，该项播出的广告费用为2000元，以上二项合计实播总金额为7100元。故祁东电视局应退还谭某某广告费x元。此外，上诉人主张被上诉人应当赔偿其从周定君处获得的广告费直接经济损失费x元；证人出庭的差旅费、工资费500元无证据证实，本院不予支持。故上诉人的上诉请求部分成立。综上，原判认定事实部分不清，证据采信错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）项、依照《中华人民共和国合同法》第六条第一款、第八条第二款、第四十四条第一款、第九十六条和《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十一条之规定，判决如下：
一、撤销湖南省祁东县人民法院（2006）祁民二初字第X号民事判决；
二、解除上诉人谭某某与被上诉人祁东县广播电影电视局于2004年11月1日所签订的广告发布业务合同；
三、被上诉人祁东县广播电影电视局在本判决书生效后十日内退还上诉人谭某某广告费x元；
四、驳回上诉人谭某某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费1842元，本案的二审受理费1842元，邮政专递费100元，合计3784元，上诉人谭某某负担757元，由被上诉人祁东县广播电影电视局负担3027元。
本判决为终审判决。
审判长贺军
审判员滕小松
审判员吴雪峰
二○一○年三月二十二日
书记员邱葵
校对责任人：滕小松打印责任人：邱葵
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
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