上海市第一中级人民法院
民事判决书
（2002）沪一中民三（商）终字第X号
上诉人(原审原告)王某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人徐某甲，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
被上诉人(原审被告)国泰君安证券股份有限公司上海福山路证券营业部(原国泰君安证券股份有限公司上海浦东南路证券营业部)，住所地上海市浦东新区X路X号X层。
法定代表人徐某乙，总经理。
委托代理人彭喜根，上海市华益律师事务所律师。
上诉人王某某因委托合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2002)浦民二(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2002年8月21日立案受理后，依法组成合议庭，于2002年9月5日公开开庭进行了审理。上诉人王某某及其委托代理人徐某甲，被上诉人国泰君安证券股份有限公司上海福山路证券营业部委托代理人彭喜根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，上诉人王某某在被上诉人国泰君安证券股份有限公司上海福山路证券营业部(原国泰君安证券股份有限公司上海浦东南路证券营业部)开设资金帐户，委托被上诉人买卖证券。上诉人持有原在staq系统交易的清远建北股票5,300股。staq系统关闭后，清远建北股票改由“三板”市场上市交易(实行特别转让)，上诉人在被上诉人处对该股票进行了登记，2001年8月8日为首个交易日。当日，上诉人在被上诉人处的电脑上想卖出该股票时发现自己帐户上没有清远建北股票，即找到被上诉人工作人员要求解决。被上诉人工作人员进行了检查，但并未能在当日将清远建北股票解冻到上诉人帐户上。
清远建北股票实行特别转让，电脑系统一天内只在下午3点进行一次集合成交，且隔天交易。2001年8月8日清远建北成交价格16.52成交量3,133手，8月10日/15.69元/3,745手，8月13日/17.91元/3,512手，8月15日/14.16元/5,361手，8月17日停牌，8月20日/13.45元/7,871手。从被上诉人提供的电脑资料表明，2001年8月10日被上诉人已将上诉人持有的清远建北股票解冻至上诉人帐户内。
上诉人此后一直没有卖出清远建北股票，而是要求被上诉人处理清远建北股票，按清远建北首个交易日的价格返还资金给上诉人。被上诉人于同年8月30日出具了一份差错处理单。该差错处理单载明的差错形成原因为“……由于电脑部与总公司清算格式不对，造成股票未能于当日到达客户帐户内，使客户无法在当日抛出股票，当日交易价格16.52元。第二天(8月9日)电脑部将其股票存入其帐户，客户于第二个交易日(8月10日)可以抛售股票。8月10日交易价格15.69元。”处理意见为赔偿上诉人第一个交易日与第二个交易日的差价损失。上诉人不同意被上诉人的处理意见。双方对此协商无果。
2001年11月19日上诉人要求被上诉人以2001年8月8日卖出清远建北的可得资金87,026元模拟买入清远建北股票9,200股(价格9.30元)。又于同年12月10日要求被上诉人模拟卖出清远建北9,200股(价格12.20元)。2002年1月25日，上诉人要求被上诉人以以上可得资金模拟买入华意压缩20,900股(价格5.28元)，又于2002年2月4日要求被上诉人模拟卖出华意压缩20,900股(价格6.19元)。2002年3月6日上诉人要求被上诉人用以上可得资金模拟买入华凯股票76,500股(价格1.61元)，另又要求买入天山纺织股票1,000股。
原审认为，上诉人是被上诉人的客户，委托被上诉人买卖证券。由于被上诉人的过错使得上诉人不能在2001年8月8日委托卖出清远建北股票，上诉人因此遭受的损失应该由被上诉人赔偿。判断损害赔偿的评估方法是将受害方置于如果合同正常履行所能达到的同样状态。就本案而言即将上诉人置于如果委托(卖出证券)合同正常履行所能得到的利益。如果被上诉人当日将清远建北股票解冻到上诉人帐户并将上诉人的卖出指令送达证券交易所，即正常履行了委托合同。至于上诉人的卖出指令能否成交依赖于上诉人委托指令中的信息，即委托价格、委托时间、委托数量。上诉人并没有提供当日委托卖出清远建北股票的信息，由于该股票实行特别转让，上诉人因该委托合同可能获得的最大利益即将清远建北股票5,300股在当日唯一的一次集合成交时成功卖出。考虑到该股票在上市首日以后的几个交易日连连跌停，上诉人卖出该股票存在一定困难。原审法院以上诉人可获最大利益要求被上诉人补偿上诉人，同时补偿上诉人因此造成的利息损失。至于上诉人要求几次模拟操作的获利以及返还股票〔华凯、天山纺织〕的诉讼请求，不能支持。首先模拟操作本身是一种虚拟的买卖，对当事人不发生法律后果。上诉人认为模拟操作对自己有法律效果，但不能因此强迫被上诉人对模拟操作负责。我国合同法对违约赔偿的损失，无论是直接损失或间接损失，都是指真实的而不是虚拟的利益损失。合同法保护的违约损害赔偿，不得超过违约方订立合同时可预见到的因违约可能造成的损失。本案被上诉人在订立委托合同时以至在违约时都无法预料上诉人的模拟操作。最后合同法也要求受害方应当采取适当措施防止损失的扩大，而不是人为扩大损失。上诉人另要求被上诉人补偿人工费、车杂费1,000元，由于没有提供相应证据不予支持。遂判决被上诉人赔偿上诉人在2001年8月8日不能委托卖出清远建北股票5,300股的损失87,026元，现存上诉人股票帐户上的清远建北股票5,300股归被上诉人所有；被上诉人赔偿上诉人上述资金在帐的利息损失600元；驳回上诉人的其他诉讼请求。一审案件受理费4,157元，由被上诉人负担3,138元，由上诉人负担1,019元。
判决后，上诉人王某某不服，向本院提起上诉称上诉人每次要求被上诉人进行股票买卖均得到了被上诉人的承诺；最初的清远建北5,300股是至2001年8月16日才到上诉人帐户的；本案中上诉人的损失是可以预见的，根据合同法的规定应予赔偿。故上诉人诉请判令撤销原判，改判被上诉人赔偿上诉人其应得的华凯股票76,500股，天山纺织1,000股及资金余额1,337元。
被上诉人国泰君安证券股份有限公司上海福山路证券营业部答辩称，被上诉人已赔偿了上诉人的直接损失，对上诉人的间接损失不应赔偿，请求判令驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，中国证监会上海证券监管办公室于2002年2月21日批复，同意原国泰君安证券股份有限公司上海浦东南路证券营业部更名为国泰君安证券股份有限公司上海福山路证券营业部。原审认定事实属实，证据充分，本院予以确认。
本院认为，本案中上诉人王某某第一次买卖股票的行为，由于被上诉人方的过错而未能实现，被上诉人应对由此造成的损失承担民事责任。之后，上诉人要求被上诉人进行模拟操作，由于股票买卖实际系上市公司的股东依据对股份的所有权，将自己占有的股份进行处分和收益的行为，故买卖股票应在对股份或资金享有所有权的基础上进行，而本案中第一次股票买卖并未发生，上诉人并未取得此后买卖股票需要的资金和股票所有权，故上诉人所称的模拟操作行为未能发生法律效力，上诉人与被上诉人之间的委托合同亦未能成立。上诉人认为其诉请属于合同法保护的可得利益，但可得利益的存在应以合同的成立和生效为前提，本案中上诉人与被上诉人之间的委托合同除第一次交易外其余实际并未成立，故本案中上诉人的可得利益应是通过第一次股票买卖行为可实现的利益。而在第一次操作未能正常发生后，被上诉人已提出相应解决方案，上诉人作为股票所有人，未采用法律认可的方法解决纠纷，仅要求被上诉人进行模拟操作，上诉人对其后模拟行为实际未能成立亦有过错，亦应承担相应的民事责任，故本案被上诉人的赔偿范围应以第一次买卖股票未果而产生的损失为限。
综上所述，上诉人的上诉理由缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币4,157元，由上诉人王某某负担。
本判决为终审判决。
审判长王某
代理审判员金成
代理审判员沈俊
二OO二年九月二十四日
书记员印铭
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