湖南省高级人民法院
民事判决书
(2004)湘高法民三终字第X号
上诉人(原审原告)(法国)拉科斯特衬衫股份有限公司，住所地法国巴黎卡斯蒂格奥勒大街X号。
法定代表人贝尔纳·拉科斯特，该公司董事长。
委托代理人黄某，北京万慧达知识产权代理有限公司商标代理人。
委托代理人黄某彪，北京市观勤律师事务所律师。
上诉人(原审被告)上海虹桥百盛商贸有限公司长沙分公司，住所地湖南省长沙市X路X号。
负责人陈某，该公司总经理。
委托代理人钟某某，上海市建纬律师事务所律师。
委托代理人霍某某，该公司职员。
上诉人(法国)拉科斯特衬衫股份有限公司(以下简称拉科斯特公司)、上诉人上海虹桥百盛商贸有限公司长沙分公司(以下简称长沙百盛公司)因商标侵权纠纷一案，不服长沙市中级人民法院(2004)长中民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2005年1月12日公开开庭审理了本案。上诉人拉科斯特公司的委托代理人黄某、黄某彪和上诉人长沙百盛公司的委托代理人钟某某、霍某某等到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，拉科斯特公司是法国服装及相关商品的生产商。在中国，拉科斯特公司在与本案相关产品上持有以下注册商标：(1)图形商标。第18类中的第（略）号，核定使用商品为公文包、手杖、卡片盒(皮卡子)、钱包、小皮夹、小手袋等商品，注册有效期限自2004年01月21日至2014年1月20日止，第25类中的第（略）号，核定使用商品为腰带，注册有效期自1996年10月7日至2006年10月6日止，第（略）号，核定使用商品为衣物、裤子、领带、休闲鞋、运动鞋等商品，注册有效期自1999年9月28日至2009年9月27日止。(2)文字商标。拉科斯特公司的（略）文字商标，分别被核准在第18类的皮革及人造皮革制品、毛皮、箱子和手提箱等产品上使用，注册有效期自1990年3月20日至2010年3月20日止，被核准在第25类服装、鞋、帽上使用，注册有效期自1990年3月26日至2010年3月26日止。
1999年及2000年国家工商行政管理局商标局制作的《全国重点商标保护名录》中载明：鳄鱼（略），主要使用商品及服务为衣服及箱包。拉科斯特公司商标在中国具有一定的市场影响力。
2004年5月13日，北京万慧达知识产权代理有限公司委托湖南省长沙市公证处对其取证过程进行公证。北京万慧达知识产权代理有限公司代理人在长沙百盛公司购买了型号分别为FCD-X-X-X-22、FCD-X-X-X-00、FCD-X-X-Xl5-00的钱夹各一只；型号为FCD-X-X-X-94皮带一条；货号为FCD-X-X-X-00公文包一只；货号为FCD-X-X-X-99礼盒一只，并由长沙百盛公司出具发票两张，发票上标明了产品名称：卡帝乐鳄鱼男包、卡帝乐鳄鱼皮带，卡帝乐鳄鱼钱夹(男式)、卡帝乐鳄鱼礼盒、卡帝乐鳄鱼名片夹、卡帝乐鳄鱼钱夹(女式)。在上述物证的外包装上标注有：“（略）及图”标识；产品包装盒中的有关质保卡、标牌等上注明：“昆山明辉堂皮件有限公司”及“新加坡鳄鱼机构授权明辉堂生产”字样。包类产品外表面除金属标识外没有其他文字或图形标识；皮带产品的皮带扣上印有突出的金属标识；礼盒中有标有标识的皮带和标有线绣彩色标识的领带各一条。
拉科斯特公司及其委托人为取证及诉讼支出合理费用（略）。3元。
原审法院认为，长沙百盛公司提交的证据不足以证明长沙市顶优商贸有限公司(以下简称长沙顶优公司)、昆山明辉堂皮件有限公司(以下简称昆山明辉堂公司)、鳄鱼国际机构私人有限公司(以下简称新加坡鳄鱼公司)与本案的处理结果具有利害关系，且昆山明辉堂公司等已明知本案诉讼正在进行中，但该司并未及时要求参加诉讼；在商标侵权诉讼中，销售者有其独立于生产者、商品提供者的法律责任形式。故长沙百盛公司要求依职权追加第三人的请求，不予支持。对于中止审理问题，长沙百盛公司所提交的证据不足以证明北京市高级人民法院和上海市第二中级人民法院正在审理的案件与本案当事人相同且产品相同、相似，也没有出现其他足以影响本案正常审理的情况，长沙百盛公司要求中止审理的请求，也不予支持。本案中，长沙百盛公司销售的被控侵权商品钱夹、皮带、公文包、领带分别从属于拉科斯特公司第（略）号、第（略）号、第（略）号注册商标核定使用商品范围，故长沙百盛公司销售的被控侵权商品与拉科斯特公司注册商标核定使用的商品同类。长沙百盛公司销售的被控侵权产品上使用的或图形，与拉科斯特公司的注册商标所使用图形或，以相关公众的一般注意力为基准，从外形上基本无差别。由于长沙百盛公司销售的商品上使用之鳄鱼标识与拉科斯特公司注册商标构成商标法意义上的相同，故其混淆的可能性应予认定。长沙百盛公司销售的商品上使用了与拉科斯特公司注册商标相同的图案，构成对拉科斯特公司第（略）号、第（略）号、第（略）号注册商标专用权的侵害。关于长沙百盛公司使用“卡帝乐鳄鱼”文字的行为是否侵犯了拉科斯特公司的鳄鱼文字商标，由于拉科斯特公司在诉状中仅提及长沙百盛公司对其鳄鱼图形商标的侵害，故其不属于本案审理范围。拉科斯特公司是服装、皮具行业的知名企业，长沙百盛公司亦当庭对拉科斯特公司产品的知名度表示认可，故长沙百盛公司应当明知拉科斯特公司的商标持有状况；长沙百盛公司不能提供所销售之被控侵权产品的进、销明细，其产品来源与进货发票不能形成对应关系，故其所举证据不足以证明其销售的被控侵权商品由何人提供、具有合法来源。因此，长沙百盛公司不具备销售者的法定免责条件。
综上，原审法院认为，长沙百盛公司销售的商品上使用了与拉科斯特公司注册商标相同的鳄鱼图形作为商品装潢及标识，构成对拉科斯特公司第（略）号、第（略）号、第（略）号注册商标专用权的侵害。长沙百盛公司不仅要停止侵权，还应承担赔偿损失的民事责任，赔偿数额应当根据本案的具体情况确定。拉科斯特公司未在诉讼请求中明确为制止侵权而支出的合理费用的具体数额，虽其当庭将该项请求明确，但对该诉讼请求的变更已超过了举证期间，不应在本案诉讼程序中审理，故该诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第(一)、(七)项，《中华人民共和国商标法》第五十二条第(一)、(二)、(五)项、第五十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十六条之规定，判决：一、长沙百盛公司立即停止对拉科斯特公司第（略）号、第（略）号、第（略）号注册商标专用权的侵权行为。二、长沙百盛公司在本判决发生法律效力十日内，赔偿拉科斯特公司经济损失人民币5000元。三、驳回拉科斯特公司的其他诉讼请求。本案受理费7030元，由拉科斯特公司承担5030元，由长沙百盛公司承担2000元。
拉科斯特公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一审判决在认定本案事实和适用法律上基本正确，但仍存在不当之处，一是对上诉人提交的有关证明“鳄鱼”商标知名度的证据未予采信；二是认定的赔偿数额偏低，且未能考虑上诉人因制止侵权所支付的合理费用。因此，请求二审法院依法改判，判令长沙百盛公司赔偿上诉人损失20万元。
二审庭审期间，经本院询问，拉科斯特公司对一审法院认定的事实没有异议。为支持其上诉请求，拉科斯特公司在二审指定的举证期限内向本院提交了一份证据，即湖北省武汉市中级人民法院(2004)武知初字第X号民事判决书，作为本案一审判决赔偿数额偏低的参考。
长沙百盛公司对该证据进行了质证，认为该判决书是未生效法律文书，不产生法律效力，且该案的当事人与本案不同，因此，其不应当作为本案裁判的参考资料。
长沙百盛公司亦不服上述判决，向本院提起上诉称：一、本案一审法院没有追加第三人新加坡鳄鱼公司及长沙顶优公司作为第三人参与诉讼，也没有中止本案诉讼，诉讼程序违法，严重侵害了上诉人及其他第三人的合法权益。二、新加坡“卡帝乐鳄鱼”商标与被上诉人的“法国鳄鱼”商标既不相同，也不相似，长沙顶优公司在上诉人商场销售的新加坡“卡帝乐鳄鱼”系列商品并未侵犯被上诉人商标专用权。三、长沙顶优公司在上诉人商场销售的商品有合法来源，上诉人不应该承担任何法律责任。请求二审法院撤销一审判决第一项、第二项，依法改判，一、二审诉讼费用由被上诉人拉科斯特公司承担。
二审庭审期间，经本院询问，长沙百盛公司对一审法院认定的北京万慧达知识产权代理有限公司委托湖南省长沙市公证处公证其取证过程的时间提出异议，认为是2004年5月14日，对一审法院认定的其他事实没有异议。为支持其上诉请求，长沙百盛公司亦在二审指定的举证期限内向本院提交了以下证据：
1、新加坡鳄鱼公司授权书，证明该公司授权昆山明辉堂公司生产、销售各类卡帝乐鳄鱼皮具，以及应当追加新加坡鳄鱼公司为本案第三人。
2、供应商对帐须知，证明长沙百盛公司与供应商的对帐规则及长沙百盛公司无法提供由长沙顶优公司书面确认销售额的依据的原因。
3、温州市嘉年华鞋业有限公司、长沙东晴实业有限公司证明，证明长沙百盛公司不应承担商品的采购、销售、库存一一对应的举证责任。
4、长沙百盛公司与供应商对帐统计所涉及的资料，证明长沙百盛公司与长沙顶优公司联销合同的对帐流程，及申请追加长沙顶优公司为本案第三人的事实依据。
拉科斯特公司对上述证据进行质证，认为证据2、3、4均不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》所确定的新的证据的范围，同时上述所有证据与本案不具有关联性。
本院经审查证据后认为，拉科斯特公司提交的判决书，不能作为本案判决赔偿数额的依据，该证据本院不予采信。长沙百盛公司提交的证据1与本案没有关联性，证据2、3、4均不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》所确定的新的证据的范围，且与本案不具有关联性，因此，对长沙百盛公司提交的所有证据本院均不予采信。
根据原审卷宗材料及双方当事人对原审法院认定的事实的承认，本院认定北京万慧达知识产权代理有限公司委托湖南省长沙市公证处公证其取证过程的时间是2004年5月14日，长沙百盛公司所提异议成立。原审法院认定的其他事实基本清楚，本院依法予以确认。
本院认为，根据双方当事人的上诉意见，本案二审期间的争议焦点为：本案一审程序是否合法；长沙百盛公司销售被控侵权商品的行为是否构成对拉科斯特公司注册商标专用权的侵权;长沙百盛公司是否应当承担赔偿责任；如何确定赔偿数额。
一、关于本案一审是否存在程序违法的问题。首先，关于追加第三人的问题。根据《中华人民共和国商标法》第五十二条之规定，在商标侵权诉讼中，销售者可以独立承担侵权的民事责任。长沙百盛公司在本案审理过程中所提交的证据不足以证明长沙顶优公司、新加坡鳄鱼公司与本案的处理结果具有利害关系。因此，原审法院根据原审原告拉科斯特公司的诉讼请求进行审理，没有追加长沙顶优公司、新加坡鳄鱼公司作为第三人参与诉讼，不构成程序违法。针对长沙百盛公司二审提出的关于追加长沙顶优公司、新加坡鳄鱼公司为本案第三人的申请，本院也依法予以驳回。第二，关于中止诉讼的问题，长沙百盛公司在本案审理过程中所提交的证据不足以证明本案存在法定中止诉讼的情形，原审法院没有中止诉讼程序合法。
二、关于长沙百盛公司销售被控侵权商品的行为是否构成对拉科斯特公司注册商标专用权侵权的问题。本案中，长沙百盛公司销售的被控侵权商品钱夹、皮带、公文包、领带分别从属于拉科斯特公司第（略）号、第（略）号、第（略）号注册商标核定使用商品范围，故被控侵权商品与拉科斯特公司注册商标核定使用的商品同类。本案被控侵权商品虽然在其内衬、吊牌及销售发票上注明了“卡帝乐鳄鱼”字样，但在被控侵权商品本身的外观上还独立突出使用了具有显著标识作用的或图形(单条头向左的鳄鱼图形)，该标识应视为商品的最重要标识，与拉科斯特公司的注册商标所使用图形或(单条头向右的鳄鱼标识)相比，主要是朝向不同，其余部分以相关公众的一般注意力为标准，在视觉上基本无差别。两者的朝向互为镜像，在实际使用中不会成为影响相关公众对商标认读和记忆的因素。因此，本案被控侵权标识的使用足以造成相关公众的混淆。长沙百盛公司关于被控侵权商品的内衬、吊牌及销售发票上注明了“卡帝乐鳄鱼”字样足以避免造成消费者误认或混淆的上诉理由不能成立。
长沙百盛公司上诉提出，新加坡鳄鱼公司与拉科斯特公司曾于1983年达成协议，认定双方各自徽标可在相关市场中共存不致混淆，故被控侵权商品上使用的单条头向左鳄鱼标识与拉科斯特公司注册商标所使用的单条头向右的鳄鱼标识不相同也不相似。本院认为，长沙百盛公司虽然提供了新加坡鳄鱼公司授权昆山明辉堂公司使用“（略）”、“（略）及图”的授权书，但这两个标识并非是本案被控侵权的标识，且该授权书并非原件，也没有经过公证认证，不能证明新加坡鳄鱼公司与本案有关联，也不能证明本案被控侵权标识的使用有合法授权。故新加坡鳄鱼公司与拉科斯特公司之间的协议与本案没有关联。其次，长沙百盛公司在本案审理过程中，没有将该协议作为证据提交，本院对此应不予审查。因此，长沙百盛公司以新加坡鳄鱼公司与拉科斯特公司之间签订了协议，其行为不构成侵权的上诉理由，无事实和法律依据，不能成立。
长沙百盛公司上诉还提出，两种品牌的消费群体不同，不至于造成消费者混淆。本院认为，长沙百盛公司并未举证证明其销售的被控侵权商品及拉科斯特公司的产品已形成固定的消费群。因此，这一上诉理由也不能成立。
综上，长沙百盛公司销售的商品上使用了与拉科斯特公司注册商标相近似的图形，根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第(一)、(二)项之规定，属于侵犯拉科斯特公司第（略）号、第（略）号、第（略）号注册商标专用权的行为。
三、关于长沙百盛公司是否应当承担赔偿责任的问题。长沙百盛公司作为销售者在从事与商标有关的商事活动中，应严格遵守我国商标法的规定，尽合理的注意义务，确保所销售的商品不侵犯他人的合法权益。根据国家商标局1999年、2000年《重点商标保护名录》等证据，应该认定拉科斯特公司鳄鱼图形商标具有较高的知名度，长沙百盛公司应当知晓该商标。本案中，长沙顶优公司与长沙百盛公司的联销合同只约定联销商品为卡帝乐.鳄鱼，并没有约定具体的商品内容。长沙百盛公司提供的销货单位为长沙顶优公司的增值税专用发票载明货物名称为“皮具”，也不能证明销售货物为被控侵权商品，长沙百盛公司提供的其他证据均不足以证明其销售的被控侵权商品的合法来源。因此，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款关于“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任”的规定，长沙百盛公司不具备法定免责条件，应承担赔偿责任。
四、关于赔偿数额确定的问题。原审法院在长沙百盛公司因侵权所获得的利益和拉科斯特公司因被侵权所受到的损失均难以确定的情况下，根据本案侵权行为的性质、后果等因素酌定长沙百盛公司赔偿拉科斯特公司一定的损失并无不妥，但鉴于一审法院已经查明拉科斯特公司支出的合理开支为（略）.3元，且长沙百盛公司在二审庭审中表示对该事实没有异议，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款之规定，本案确定侵权赔偿数额时应将拉科斯特公司制止侵权行为的合理开支考虑在内。拉科斯特公司对此的上诉理由成立，本院予以采纳。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确，程序合法，但赔偿数额没有考虑合理开支，应予改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项、第一百五十八条之规定，判决如下：
一、维持长沙市中级人民法院(2004)长中民三初字第X号民事判决第一、二项；
二、撤销长沙市中级人民法院(2004)长中民三初字第X号民事判决第三项；
三、上海虹桥百盛商贸有限公司长沙分公司在本判决生效之日起十日内，赔偿(法国)拉科斯特衬衫股份有限公司制止侵权行为的合理开支人民币（略）。3元。
四、驳回(法国)拉科斯特衬衫股份有限公司的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费7030元，二审案件受理费7030元，合计（略）元，由拉科斯特公司负担5624元，长沙百盛公司负担8436元。
本判决为终审判决。
审判长曾志红
审判员邓国红
代理审判员唐慧
二00六年五月十六日
书记员邓姣玲
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