青海省海东地区中级人民法院
民事判决书
(2006)东经初字第X号
原告(反诉被告)胡某，男，土族，生于1945年7月16日，住（略），个体户。
被告(反诉原告)张某某，男，汉族，生于1975年10月2日，青海联正建筑有限责任公司职工，住（略）。
委托代理人：申建华，女，汉族，生于1976年3月3日，互助县第一中学教师，住址同上，系张某某之妻。
原告(反诉被告)胡某与被告(反诉原告)张某某建设工程施工合同纠纷一案，胡某于2006年9月1日向互助土族自治县人民法院提起诉讼，请求解除合同并赔偿损失。该院于同日立案受理后，向张某某送达了起诉状副本，张某某于9月13日提起反诉，请求：(1)判令反诉被告继续履行合同；(2)支付工程款（略）元；(3)承担由于停工所造成的一切经济损失；(4)承担反诉的诉讼费。互助土族自治县人民法院依法组成合议庭于9月18日公开开庭审理了本案，胡某、张某某均到庭参加了诉讼。在庭审中胡某变更诉讼请求：1、要求解除合同；2、赔偿损失（略）元其中(1)赔偿合同违约金，从2005年9月18日到期违约至2006年8月31日止共342天，共计承担违约金（略）元；(2)赔偿6户营业房租损失7566元；(3)因法院调解增加工程款后未按时交工，要求退还增加款（略）元；(4)赔偿银行贷款利息（略）元；(5)被告未按合同图纸要求施工，造成严重质量问题，赔偿损失10万元；(6)因该建筑75间房全部是宾馆茶园商业用房，所以被告承担因违约直接造成的经济损失30万元左右；(7)律师费、诉讼费由被告承担。互助土族自治县人民法院认为此案已超出其受理案件的标的范围，同时，张某某也对管辖权提出异议，故于2006年9月18日将本案移送我院。本院于2006年9月26日立案受理后，依法由审判员赵华清担任审判长，与审判员仙艳荣、审判员贾新组成合议庭，共同负责对案件的审判，并于同年11月9日公开开庭审理了本案，原告(反诉被告)胡某、被告(反诉原告)张某某及其委托代理人申建华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告(反诉被告)胡某诉称：1、经互助县人民法院于2006年7月18日调解要被告在2006年8月22日前竣工后交付原告，但被告张某某拿到增加款后一直不购材料，拖延施工至2006年8月30日止拒不交工，所以要求解除合同赔偿损失。2、2005年6月8日原告与张某某签订修建原烟草公司院，县国土局拍卖面积为1366平方米四合院房68间房屋合同，总承包价包工包料为61。5万元，后在修建期间因县国土局拍卖面积减少，由1366平方米改为1218平方米。在修建期间经双方协商增加西、北房为三层及增房垫高及挖土方等合同金额（略）元，最后房屋增至75间，后又增加锅炉上层加预制板等口头约定3000元。以上三次约定合同价计（略）元。因建筑面积减少，被告少修两间房，每间8750元，计（略）元，经协议屋面由原告修，其面积为（略），每平方17.5元，计7297元。实际总发包价（略）元。现根据合同约定已付现金（略）元(不包括后调加的（略）元)，垫付购材料款（略）元，其它垫付材料款（略）元，合计已付款（略）元。2006年7月18日经互助县人民法院调解增加工程款（略）元，但至2006年8月31日并未交工，使原告遭受巨大损失。3、质量问题严重。约定四合院房基与中医院大门口公路中心提高30公分及三个台阶，结果只有一个不到10公分的台阶，东方铺面与东街原铺面一样高，高3.2米，实际只修2.7米，院内房屋高2.7米但实际2.4米，南房、北房楼道宽1.5米，但实际1。2米不到。18间卫生间没有防水层，南方阴面外墙，西方、北方、二层三层正面砌的墙未按国家建筑标准执行，南房屋面铺地板砖水泥不合格，被告未按合同图纸施工，使院内东西南北高低不平，参差不齐。造成严重质量问题。4、根据协议要求被告在10天内完成南房与临街原铺面打通后交付原租户使用，但被告达52天之久，使承租户营业受到严重影响并且其财产受损7566元。5、被告因未按合同规定的日期交工验收，致使原告农业银行的贷款无法归还，利息增加，造成了原告的经济损失。6、该建筑为商业用房，因被告未按合同期交付使用，原告不能营业取得收入，造成直接经济损失达30万元之多。综上，被告未按合同履行自己的义务。其行为已构成违约，请求：1、解除合同。2、赔偿损失（略）元。
被告(反诉原告)及其委托代理人答辩并反诉称：双方鉴定协议后，我即组织人力进行施工，但胡某随意更改图纸，随意增加项目，不按约定的工程进度付款，造成工期的延误，我方按图纸设计的层高进行了施工，南房一层屋面按设计要求是SBS防水卷材，但胡某要求改为地板砖的，并增加了许多女儿墙，在施工过程中严格按合同履行，不存在违约，在该房屋的修建协议中明确说明是民用房，而不是商业用房所以我们不承担经济损失的责任，同时提起反诉，要求胡某：1、继续履行合同；2、支付工程款（略）元；3、承担由于停工造成的一切经济损失（略）元。
经审理查明：2005年6月8日，胡某与张某某协商将互助县X街原烟草公司院内四合院建筑由张某某承建，双方签订了发包协议，约定总包价格61.5万元，后又增加工程量计价（略）元，口头协商锅炉上层加预制板计价3000元。在施工阶段因增加工程等问题产生纠纷，未能按时交工，胡某于2006年7月10日向互助县人民法院提起诉讼，要求继续履行合同。互助县人民法院于2006年7月8日作出(2006)互民初字第X号民事调解书。(一)双方继续履行合同；(二)胡某给付张某某合同外增加的工程款（略）元；(三)张某某于2006年8月22日前将工程竣工后交付胡某使用。因张某某未能如期交付承建工程，胡某于2006年9月1日向互助县人民法院提起诉讼，庭审中变更诉讼标的为（略）元，张某某提起反诉，同时对管辖权提出异议，移送至本院。
根据双方当事人的诉辩主张，本案争执的焦点问题是：发包协议的履行与解除；经济损失（略）元的计算依据及应否赔偿；支付工程款（略）元的事实依据；由于停工造成的经济损失（略）元的事实依据。
一、发包协议的履行与解除问题。
胡某认为，发包协议中双方约定工期100天，在此期间张某某未能如期交工，后经互助县法院调解后又无故拖延施工至2006年8月30日拒不交工。协议的履行已成为不必要，应当解除。
张某某认为，未能如期交工是胡某不支付工程款所致，若资金到位，尚有履行的必要，应当继续履行。
本院认为，协议的签订是为实现协议目的建立在相互信任基础之上的合意行为，在施工过程中，双方产生矛盾，经人民法院调解后张某某仍未如期交付，双方已不在相互信任，协议的目的无法实现，故本院于2006年11月27日，经调解，双方当事人已达成协议，予以解除。
二、经济损失（略）元的计算依据及应否赔偿的问题。
胡某认为，（略）元的经济损失是由如下6个方面组成(1)从2005年9月18日到期至2006年8月31日止共342天，共计违约金231。1759元；(2)赔偿6户营业房租损失7566元；(3)赔偿银行贷款利息（略）元；(4)因法院调解增加工程款后未按时交工，要求退还增加款（略）元；(5)被告未按合同图纸要求施工，造成严重质量问题，赔偿损失10万元；(6)因该建筑75间房全部是宾馆茶园商业用房，所以被告承担因违约直接造成的经济损失30万元。
张某某认为，在施工过程中没有违约，造成工期延误是胡某没有按照施工进度付款。没有影响原营业房的营业，是胡某将南方的门改到与原营业房打通处，该处为原营业房承重墙，我方负不了责任，胡某也怕承担责任，并且在时间上没有特殊约定。不存在营业房租损失的问题。银行利息与我方无任何关系。按设计南房一层屋面是SBS防水卷材，而胡某要求铺地板砖，同时要求增加北房地下室，造成房屋楼层不一样。该房屋在修建协议中明确说明是民用房，而不是商业用房，所以不承担经济损失。
本院认为，双方当事人在签订发包协议时对违约责任进行了约定，因本案双方当事人对此内容产生了异议，胡某及证人林有庆提供的发包协议上有“按发包价每天按1%进行违约罚款”的字样，而张某某提供的发包协议上无此字样，仅有违约金罚款0.1%的约定，张某某提出这句话是胡某未经协商，私自加上去的，庭审中胡某承认是个人所写。故在两份协议中，以张某某持有的协议为准，违约金应以违约后每天总发包价的0.1%计付。关于违约期限，双方当事人约定100天，但后经互助县人民法院调解于2006年8月22日交付，故应视为双方对交工期限予以变更，且该调解书已生效。张某某未按调解书确定的日期交工，构成违约，应当支付2006年8月22日至8月31日的违约金。关于营业房租损失，胡某虽提供了6户租户签名的损失证据，但该证人未出庭作证，不符合最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定第五十五条，证人应当出庭作证，按受当事人的质询的规定，故该证据不予采纳，此请求不予支持。关于贷款利息，胡某提供了互助支行客户部的证明，但该证明利息为（略）.37元，而非（略）元，同时借款人姓名亦不相符，故该证据不予采纳，此请求不予支持。关于法院调解增加工程款后未按时交工要求退还增加款（略）元，因互助法院调解的是合同外增加的工程量的工程款，且该调解书已生效，双方当事人已履行，故此请求不予支持。关于质量问题，经本院释明，双方当事人均不要求对房屋质量进行鉴定，故房屋是否存在质量问题无法确定，赔偿损失10万元无依据，故此请求不予支持。关于因违约造成经济损失30万元，胡某虽提出了该主张，但无证据证明损失数额，故此请求不予支持。
三、支付工程款（略）元的事实依据问题
张某某认为合同价61.5万元，增加工程款8.275万元，锅炉房顶3000元，地下室地坪抹灰3000元，法院调解（略）元以上五笔计（略）元，已付57.071万元，相减为（略）元，此款未付。
胡某认为，双方曾三次签订增加工程合同，第一次原合同价61.5万元，第二次因减少土地面积，增高加房西房北房13间，少修两间房，计（略）元。第二次合同金额为（略）元。第三次口头协议增加部分工程款3000元。合计（略）元。其中还包括双方协议南房、东房屋面由甲方自修，面积417平方米，每平方米17。5元，计7297元，实际三次总合同价（略）元。现在不包括互助县人民法院调解增加的（略）元不计在内已付（略）元，剩余款为3%的维修费（略）元。
本院认为，从胡某提供的领款签名及借、领条证据足以证明，已支付现金（略）元、垫购材料款（略）元，垫付其他款（略）元，计（略）元。故张某某提出的尚欠工程款（略）元无事实根据，此请求不予支持。
四、关于停工造成经济损失（略）元的问题。
张某某认为，（略）元的经济损失由以下6部分组成：(1)东房一层垫层返工损失2000元；(2)南房楼梯绑扎钢筋损失3500元；(3)北房一层窗大小返工损失1000元；(4)东南西房外墙涂料由于进入冬季不能施工损失（略）元；(5)东西卫生间管道改动，造成材料、人工损失5000元；(6)停工期间的人工工资410天×30天=（略）元。
胡某认为，东房垫层是没有按图纸进行施工所致，而且返工费只有300元，我不承担。南房楼梯不存在，窗大小因没按规格而返工，其损失应自行负担，涂料被冻和管道被改动不是我改的，至于人工工资是不按时交工造成的我不负担。
本院认为，张某某主张由于停工造成经济损失（略）元但未提交证据证明该主张，故此请求不予支持。
综上，本院认为，胡某与张某某在平等、自愿、协商的基础上，签订发包协议，是双方真实意思的表示，虽然在协议之外又经协商增加工程量，应视为对协议内容的修改和补充，但对工程量增加后的工期未明确约定，致因不按时交工而发生纠纷，因此诉至互助县人民法院，该院(2006)互民初字第X号民事调解书确定于2006年8月22日前竣工交付，视为经双方同意将工期进行了变更，由于张某某又未能如期竣工交付，构成违约，应承担2006年8月22日至8月31日的违约金7307.50元(（略）元×0.1%×10天)，其它诉讼请求，不能成立，本院不予支持，应予驳回，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告(反诉原告)张某某于判决生效后十日内支付给原告(反诉被告)胡某违约金7307。50元；
二、驳回原告(反诉被告)胡某的其他诉讼请求；
三、驳回被告(反诉原告)张某某的反诉请求。
案件受理费及其他诉讼费用（略）元，反诉案件受理费及其他诉讼费用4660元，合计（略）元，由原告(反诉被告)胡某负担（略）元，被告(反诉原告)张某某负担5062元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省高级人民法院。
审判长赵华清
审判员仙艳荣
审判员贾新
二00六年十二月六日
书记员刘静
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