北京市第一中级人民法院
民事判决书
（2005）一中民初字第X号
原告北京九龙制药厂，住所地北京市延庆县南菜园经济技术开发区。
法定代表人杨某某，董事长。
委托代理人蒋洪义，北京市立方律师事务所律师。
委托代理人史某某，男，汉族，X年X月X日出生，北京市立方律师事务所实习律师，住（略）。
被告北京耀得堂药店，住所地北京市延庆县X街X号。
法定代表人耿某某，经理。
被告山西康宝生物制品股份有限公司，住所地山西省长治市X路。
法定代表人周某某，董事长。
委托代理人刘某某，男，汉族，X年X月X日出生，山西康宝生物制品股份有限公司法律顾问，住（略）-312。
委托代理人瞿某某，男，汉族，X年X月X日出生，山西康宝生物制品股份有限公司法律顾问，住（略）。
原告北京九龙制药厂(以下简称九龙制药厂)诉被告北京耀得堂药店(以下简称耀得堂药店)、山西康宝生物制品股份有限公司(以下简称康宝公司)不正当竞争纠纷一案，本院于2005年3月28日受理后，依法组成合议庭，于2005年9月12日公开开庭进行了审理。原告九龙制药厂的法定代表人杨某某及其委托代理人蒋洪义、史某某，被告康宝公司的委托代理人刘某某、瞿某某到庭参加了诉讼。被告耀得堂药店经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。
原告九龙制药厂诉称：我公司享有“可立停”商品名的专有使用权。我公司在1993年依法向卫生部申请使用“可立停”药品商品名，1994年卫生部药政管理局批准了我公司的申请，同意我公司生产的治咳产品“磷酸苯丙哌林口服液”使用“可立停”商品名。2003年2月国家食品药品监督管理局对我公司重新颁发注册证，批准我公司在该治咳药品上继续使用“可立停”商品名。在依法取得了该商品名的专有使用权后，我公司投入巨资对其进行宣传，先后在多家报刊、电视台投入大批广告，10多年来凭借“可立停”的显著疗效以及卓有成效的市场宣传和销售，“可立停”已在全国赢得了良好的市场声誉，已经成为全国范围内的知名商品，“可立停”也成为了知名商品的特有名称，我公司依法对其享有知名商品的特有名称权。被告康宝公司未经有权机关批准，擅自将“可立停”用作其生产的“复方美沙芬糖浆”药品的商品名，属于非法使用。自1998年以来，被告康宝公司一直将“可立停”作为其生产的“复方美沙芬糖浆”的商品名，显著标示于该药品的外包装和说明书上，故意混淆该药品与我公司的知名商品“可立停”的区别，误导消费者，谋取非法暴利。此外，康宝公司还恶意向国家工商行政管理总局申请注册“可立停”商标，进一步混淆其药品与我公司知名商品的区别，造成更大范围的误认。康宝公司非法使用“可立停”商品名、故意造成消费者误认的行为已经侵犯了我公司对“可立停”所享有的知名商品特有的名称权，给我公司造成了极其恶劣的的市场影响和严重的经济损失。耀得堂药店不履行注意义务审查康宝公司药品的合法性，销售康宝公司生产的非法使用“可立停”商品名药品的行为，也构成了对我公司合法权益的侵害。综上，原告请求法院判令被告1、康宝公司停止使用“可立停”药品商品名；2、康宝公司就其侵权行为在《中国医药报》上刊登公告消除给原告造成的影响；3、康宝公司赔偿原告经济损失30万元；4、耀得堂药店停止销售由康宝公司生产并违法使用“可立停”名称的药品。
被告康宝公司辩称：一、九龙制药厂不具有“可立停”商品名专有使用权。原告药品的“可立停”商品名的被获准使用，仅仅是一种行政机关的行政管理措施，并不产生一种独占性权利，不具有排斥他人使用的效力。任何药品的商品名，如果没有被申请作为商标注册，都不具有专有使用权。二、九龙制药厂对“可立停”商品名不享有知名商品的特有名称权。原告提供的使用“可立停”商品名的证据中，不论其真实性如何，都只是2001至2005年之间的证据。也就是说在1994年至2001年的7年间，原告根本就没有使用“可立停”商品名，也即没有参与任何形式的市场竞争，因此原告与我公司之间，不构成竞争关系，原告依据《反不正当竞争法》起诉我公司没有法律依据。三、我公司才真正享有“可立停”作为知名商品特有的名称权。自1998年以来，我公司一直将“可立停”作为镇咳类药品“复方美沙芬糖浆”的商品名，并在1999年通过卫星电视台大量地投放广告，累计广告投入金额达到人民币9000余万元，使得我公司自己的“可立停”商品名成为了知名商品——“复方美沙芬糖浆”所特有的名称。正是因为我公司不懈的经营，使得“可立停”商品名家喻户晓，成为了知名商品——“复方美沙芬糖浆”所特有的名称后，原告才在2001年开始使用“可立停”商品名。原告的行为是利用我公司的“可立停”商品名的市场号召力，故意“搭便车”，以造成消费者的误认，这正是《反不正当竞争法》第五条第二项所指出的典型的不正当竞争行为。综上，康宝公司请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。
本院经审理查明：
九龙制药厂生产的“可立停”口服液其通用名称为“磷酸苯丙哌林口服溶液”(以下简称口服液)。1994年1月21日，卫生部药政管理局批准九龙制药厂将“可立停”用作该口服液的商品名。2003年2月国家食品药品监督管理局对九龙制药厂重新颁发注册证，批准其在该口服液上继续使用“可立停”商品名。九龙制药厂自2001年10月至2004年10月期间，多次在《中国医药报》上刊登“可立停”口服液文字广告。自2003年11月起，九龙制药厂先后与上海、四川、湖北、湖南等省市的广告公司签订广告发布业务合同，由其出资在全国各地方电视台播出“可立停15秒电视”广告。
1995年1月12日，九龙制药厂与黑龙江省北药技术开发总公司签订经销九龙制药厂产品(其中包括“可立停”口服液)的协议书，约定合同有效期限为五年。1995年1月15日，九龙制药厂与天津开发区太原出口商品基地有限公司签订委托销售“可立停”口服液的合同，合同期限为1995年2月20日至1996年2月20日。1995年7月4日，九龙制药厂与中国医药物资供销中南分公司武汉联营公司签订经销“可立停”口服液的协议书，协议书中未约定合同期限。庭审质证中，康宝公司认为在原告无相应的销售发票予以佐证的情况下，原告提交的这三份合同不能证明其早在1995年就已经公开销售了“可立停”口服液产品，更不能证明其“可立停”口服液系知名商品的特有名称。本院对这三份合同的认证意见与康宝公司的质证意见相同。
康宝公司生产的“可立停”糖浆通用名为“复方美沙芬糖浆”(以下简称糖浆)。1999年3月17日，山西省卫生厅批准康宝公司生产的该糖浆增加商品名称为“可立停”。1999年至2005年期间，康宝公司就其“可立停”糖浆广告的画面及其文字内容多次向山西省药品监督管理局报批，并获得该局的广告投放批准。被告康宝公司自1999年11月起，投入大量资金在中央电视台CCTV－5《体育频道》和全国二十六家地方电视台对其“可立停”糖浆进行广告宣传。2001年9月12日，山西省政府办公厅发布晋政办发(2001)X号文件，对2001年山西省标志性名牌产品和山西省名牌产品及创名牌先进企业进行了公开的通报，康宝公司生产的晋康牌“可立停”糖浆(复方美沙芬糖浆)系其中之一。2003年9月2日，山西省名牌产品推荐委员会向康宝公司颁发山西省名牌产品证书，载明“可立停”糖浆(复方美沙芬糖浆)被该委员会认定为2001年山西省名牌产品。
1998年8月19日，康宝公司向广东华夏电视传播有限公司支付广告费（略）元，该广告发票凭据中未显示系何广告费。1999年9月17日，康宝公司销售给北京市医药公司京北分公司1200瓶“可立停”糖浆。自1999年10月起，康宝公司开始大量向北京市的医药公司及全国其它城市销售其“可立停”药品。
2004年12月3日，北京市延庆县公证处应九龙制药厂的申请，对被告耀得堂药店销售康宝公司生产的商品名为“可立停”、通用名为“愈酚甲麻那敏糖浆”、曾用名为“复方美沙芬糖浆”的“晋康牌”糖浆的行为进行了证据保全，北京市延庆县公证处对此出具了(2004)延证民字第X号公证书。
另查，康宝公司于2000年6月6日向国家工商行政管理总局商标局申请将“可立停”文字及一卡通图形注册在第5类的“医药制剂、药用胶囊”等类别上，商标局经初步审查后在《商标公告》第777期上予以公告，注册号为第（略）号。案外人浙江可立思安制药有限公司在公告期内对该商标提出异议，国家工商行政管理总局商标局经审查认为：“可立停”是康宝公司糖浆药品的特有名称，经过康宝公司的实际使用和广告宣传，在消费者中已具有一定的知名度，“可立停”实际上已经起到区分商品来源的作用，具备了商标的显著性，故裁定异议不成立，浙江可立思安制药有限公司已就该商标向国家工商行政管理总局商标评审委员会(简称商标评审委员会)申请复审。现商标评审委员会尚未做出复审裁定。
以上事实有原告九龙制药厂提交的：卫药政发(94)第X号批复、国家食品药品监督管理局颁发的（略）、（略）号药品注册证、《中国医药报》上刊登的“可立停”广告、九龙制药厂与广告公司签订的广告发布业务合同及其付款凭据、“可立停15秒电视”广告审查表、口服液销售合同、北京市延庆县公证处出具的(2004)延证民字第X号公证书，被告康宝公司提交的：山西省卫生厅晋卫药复字(1998)第X号文件、山西省政府办公厅晋政办发(2001)X号文件、N0.JMP－2001-086山西省名牌产品证书、山西省药品监督管理局于1999年至2005年期间关于康宝公司“可立停”糖浆的的广告投放审查表、广告发票清单、销售凭据、康宝公司在全国省、市级电视台以及中央电视台播放“可立停”糖浆的广告跟踪监测报告、国家工商行政管理总局商标局(2004)商标异字第（略）号商标异议裁定书、商标评审委员会“商标异议复审答辩通知书”以及当事人当庭陈述在案佐证。
本院认为：不正当竞争行为是指经营者违反《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，损害竞争对手的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。根据该法第五条之第二项的规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，构成不正当竞争行为。该规定中所称的“知名商品”应是在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。原告在本案中主张被告康宝公司在其糖浆上使用“可立停”这一商品名构成对其“可立停”口服液知名商品特有名称权的侵犯。由于商品是否知名属于事实问题，故原告应当首先就其“可立停”口服液是否为知名商品承担举证责任。在认定知名商品时，通常应当考虑相关公众对该商品的知晓程度，已在市场上销售的时间长短和市场占有率，以广告或者其他方式宣传该商品的资金投入、持续时间、程度和地域范围，该商品在权威性评奖评优中获奖记录等因素进行综合判断。在一般情况下，认定“特有的商品名称、包装、装潢”还应当依照使用在先的原则予以认定。由本案查明事实可知，被告康宝公司在1999年就开始在其糖浆药品上使用“可立停”商品名称，其“可立停”糖浆于2001年被评定为山西省标志性名牌产品。故九龙制药厂应举证证明其产品“可立停”糖浆至少在2000年前就已通过在先使用成为全国的知名商品。九龙制药厂虽提供了大量的广告发布业务合同、口服液销售合同，但这些证据所显示的时间除前述1995年的三份销售合同外，均为2001年至2005年期间内签订的销售合同，故九龙制药厂的现有证据不能证明其“可立停”口服液自获得商品名批准的1994年至2000年期间已通过在先销售成为全国的知名商品，由此，其“可立停”商品名称也不能被认定为知名商品的特有名称。因此，对九龙制药厂关于其“可立停”口服液为知名产品，“可立停”为该知名产品的特有名称的主张，本院不予支持。
由查明事实可知，山西省卫生厅早在1998年就向康宝公司颁发晋卫药复字(1998)第X号文件，批准康宝公司在其药品“复方美沙芬糖浆”上将“可立停”作为商品名使用，故康宝公司的行为不构成非法使用。九龙制药厂主张康宝公司的“可立停”商品名未经合法审批，属于非法使用，因缺乏事实与法律依据，本院不予支持。九龙制药厂以山西省卫生厅无审批商品名使用之权限为由，主张康宝公司将“可立停”作为商品名使用的行为不具合法性。对此，本院认为，因本案系民事纠纷，而药品商品名的审批，本质上属于一种行政许可行为，山西省卫生厅是否有权批准康宝公司在其药品上使用“可立停”商品名，属于对行政机关具体行政行为合法性审查的行政诉讼范畴，其有关争议不属于本案审理对象及范围，故本院在本案中不予涉及。
综上，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，本院判决如下：
驳回原告北京九龙制药厂的诉讼请求。
案件受理费7010元，由原告北京九龙制药厂负担(已交纳)。
如不服本判决，当事人双方可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费7010元，上诉于北京市高级人民法院。上诉期满7日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审判长赵静
代理审判员彭文毅
代理审判员邢军
二OO五年十二月二十日
书记员吴江
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