贵州省高级人民法院
民事判决书
（2006）黔高民二终字第X号
上诉人（原审被告）贵州腾发建筑安装工程有限公司（以下简称腾发建安公司），地址在贵阳市白云区白云大道。
法定代表人谭某甲，该公司经理。
委托代理人张某某，该公司职员。
委托代理人彭栋衡，跃华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）贵阳联鑫物资有限公司（以下简称联鑫公司），地址在贵阳市X路X号钢材交易中心B-2-X号门面。
法定代表人谭某乙，该公司经理。
委托代理人王远义，北斗星律师事务所律师。
腾发建安公司为与联鑫公司买卖合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院（2005）筑民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明：2004年10月11日，腾发建安公司第九工程队与联鑫公司签订钢材定购合同，约定联鑫公司向腾发建安公司第九工程队供应其负责修建的碧海花园X组团1、X号楼各型钢材，钢材价格按当日市场价另加每吨100元（一个月内付款），如超期，则每吨另加50元。2005年7月23日，联鑫公司与腾发建安公司第九工程队结算，确认联鑫公司共向腾发建安公司第九工程队供应了500.165吨钢材，总价款1,923,422.90元，扣除腾发建安公司第九工程队已支付的1,048,250元，腾发建安公司第九工程队尚欠联鑫公司钢材款875,172.90元。该结算单注明：付款一律以此结算单为依据，其他任何凭据一概无效。此后，联鑫公司多次催收未果。
原审法院另查明：腾发建安公司第九工程队是腾发建安公司为对其承建的碧海花园项目施工而设立的内设机构之一，未经工商注册登记。腾发建安公司发给第九工程队公章两枚，分别为第九工程队“财务专用章”和“竣工资料专用章”。在联鑫公司与腾发建安公司第九工程队所签合同上,该工程队的公章是用竣工资料专用章遮盖住“竣工资料专用章”字样而形成。腾发建安公司就张守其（别名张琪）涉嫌私刻公章一事，已向公安机关报案，但未提交公安机关的立案材料。
原审法院认为：关于联鑫公司与腾发建安公司第九工程队签订的钢材买卖合同，腾发建安公司第九工程队虽不具民事主体资格，但因联鑫公司已完全履行了供货义务，支付货款的合同义务依法应由腾发建安公司承担，该合同对联鑫公司和腾发建安公司具有法律约束力。由于腾发建安公司未按约及时向联鑫公司支付货款，其行为属违约行为，应承担相应民事责任，腾发建安公司应向联鑫公司支付所欠的货款本金及利息。腾发建安公司就公章管理使用产生的问题并不对本案中钢材买卖合同的效力产生影响，故对腾发建安公司提出张守其应自行承担其所欠联鑫公司货款的民事责任之辩解理由不予采信。由于腾发建安公司第九工程队不具有民事主体资格和诉讼主体资格，其进行民事活动所产生的民事责任应由其法人承担，因此，驳回联鑫公司对腾发建安公司第九工程队的诉讼请求。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十六条、第三十七条以及《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、腾发建安公司于本判决生效后十日内向联鑫公司支付货款875,172.90元及利息57,000元；二、驳回联鑫公司的其余诉讼请求。案件受理费14,331.73元，由腾发建安公司负担。
一审判决后，腾发建安公司不服，向本院提起上诉称：首先，贵阳市公安局白云分局早在本案一审立案之前，就于2005年10月8日立案侦查第九工程队负责人张守其伪造公司印章案，该案的侦查对查清本案钢材买卖事实至关重要，根据先刑后民的原则，本案应中止审理。其次，上诉人仅发给第九工程队“财务专用章”和“竣工资料专用章”各一枚，该两枚印章均只供内部结算使用，不能对外进行赊销各种物资。第九工程队负责人张守其的行为，明显违反与上诉人之间的约定，其应自行承担责任。再次，该钢材定购合同已明确“甲方（联鑫公司）负责供应碧海花园十二组团1、X号楼工程各型钢材”，“至1、X号楼钢材供应完毕后失效”，但在联鑫公司提交的定购钢材结算单上，钢材总量500.165吨，大大超过了碧海花园十二组团1、X号楼的钢材用量。由于该钢材买卖合同系张守其与联鑫公司单方面操作，上诉人并不知情，也不应当承担任何责任。综上所述，请求：1、中止本案审理；2、对本案一审判决第一项予以改判；3、一、二审诉讼费由联鑫公司负担。
联鑫公司答辩称：一、张守其是否涉嫌伪造公司印章与本案无关。首先，以张守其为负责人的第九工程队是腾发建安公司不具有法人资格的分支机构，故第九工程队及张守其对外进行的一切经营活动所产生的法律后果理应由腾发建安公司承担，张守其是否构成犯罪均不影响腾发建安公司对答辩人承担责任。其次，张守其以腾发建安公司第九工程队的名义与答辩人签订合同时将“竣工资料专用章”遮住“竣工资料”几个字后加盖的行为，是得到腾发建安公司认可的。况且，张守其用“竣工资料专用章”遮住“竣工资料”几个字来代替行政章或合同专用章的行为，是腾发建安公司内部管理不善所致，该行为与双方的供货合同的有效性无关。二、腾发建安公司是否规定张守其不能用“财务专用章”或“竣工资料专用章”对外购销物资，与答辩人无关，该企业内部规定不能对抗善意第三人。三、碧海花园十二组团1、X号楼是否需要那么多钢材，亦与答辩人无关，如果存在张守其侵吞公司财产情况，腾发建安公司可以追究其个人责任，但其仍应先对外承担民事责任。因此，联鑫公司认为原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回腾发建安公司的上诉，维持原判。
在本案二审过程中，联鑫公司及腾发建安公司均在本院指定的举证期限内提交了调查取证申请。联鑫公司申请本院到贵阳市公安局白云分局调查该局已撤销对张守其伪造公司印章案立案侦查的事实；腾发建安公司则申请本院到贵阳市公安局白云分局调取该局在侦查张守其伪造公司印章案时，询问联鑫公司法定代表人谭某乙的调查笔录，以证明该公司在签订钢材定购合同时，知道张守其遮住部分字体盖章的事实。根据当事人的申请，本院到贵阳市公安局白云分局二科进行调查，了解到该局对张守其伪造公司印章一案确已撤案；同时还复制了该局对谭某乙的调查笔录，谭某乙在该调查笔录中陈述联鑫公司与腾发建安公司第九工程队签订的钢材定购合同，是2004年10月11日张守其自己找到该公司门面，在该公司里签订的。
在二审庭审过程中，腾发建安公司对张守其伪造公司印章案已撤案的事实无异议，并当庭放弃了其第一项上诉请求；联鑫公司对贵阳市公安局白云分局询问联鑫公司法定代表人谭某乙的调查笔录真实性亦无异议。
根据一、二审收集在卷并经质证的有效证据及当事人的陈述，本院查明：2004年10月11日，张守其以腾发建安公司第九工程队的名义，在联鑫公司处与该公司签订钢材定购合同。该合同加盖的“腾发建安公司第九工程队专用章”印模，系将“腾发建安公司第九工程队竣工资料专用章”中的“竣工资料”四字遮盖后变造形成。合同约定联鑫公司向腾发建安公司第九工程队供应其负责修建的碧海花园X组团1、X号楼各型钢材，钢材价格按当日市场价另加每吨100元（一个月内付款），如超期，则每吨另加50元。2005年7月23日，联鑫公司与腾发建安公司第九工程队结算，确认联鑫公司共向腾发建安公司第九工程队供应了500.165吨钢材，总价款1,923,422.90元，扣除腾发建安公司第九工程队已支付的1,048,250元，腾发建安公司第九工程队尚欠联鑫公司钢材款875,172.90元。此后，联鑫公司多次催收未果，遂以腾发建安公司及腾发建安公司第九工程队为共同被告，向原审法院提起诉讼，请求判令二被告向其支付钢材款875,172.90元及利息57,000元。
本院还查明：腾发建安公司第九工程队系张守其个人与腾发建安公司签订包工包料的单项工程承包协议后，由张守其自行组建施工队伍并挂靠在腾发建安公司名下的，并未作为腾发建安公司的分支机构在工商部门登记备案，亦未领取营业执照。腾发建安公司只与张守其个人结算，施工过程中的所有费用如材料款、工人工资等均由张守其自行负责支付。为了方便各挂靠施工队伍上报、传递、保存竣工资料及拨付、使用工程款、购买和使用支票，腾发建安公司为各工程队刻制了“竣工资料专用章”和“财务专用章”，同时该公司对该两枚印章的用途作了规定。其中，“竣工资料专用章”只限于各工程队上报、传递、留存竣工资料使用，不能替代公司行政公章使用，不得用于借款、欠发工人或民工工资以及欠材料款的各种借据、欠条上，不得用于赊销各种材料或抵押物的凭据上；“财务专用章”仅限用于拨付、使用工程款、购买和使用支票，不得用于赊购赊销各种材料物资及出具欠款欠条。张守其分别于2004年9月20日和2005年1月19日在“竣工资料专用章”和“财务专用章”使用规定的附页上签名。
本院认为：腾发建安公司第九工程队不具有法人资格，也不是领有营业执照的其他组织，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第四十条所规定民事诉讼当事人的范围，故其不具有本案的民事诉讼主体资格。原判在认定该工程队不具有诉讼主体资格的情况下，仍将其列为本案被告属程序不当，本院予以纠正。
关于腾发建安公司是否应对张守其以腾发建安公司第九工程队的名义与联鑫公司签订的钢材定购合同承担民事责任的问题。腾发建安公司第九工程队不属于腾发建安公司领有营业执照的分支机构，不具有独立对外开展经营活动的民事主体资格，故张守其作为该工程队队长，其职务没有代表腾发建安公司对外签订合同的权利。因此，张守其以腾发建安公司第九工程队的名义与联鑫公司签订合同的行为并非职务行为。在此情况下，腾发建安公司是否应对张守其的行为承担民事责任，首先要看张守其与腾发建安公司之间是否存在代理关系。经查，腾发建安公司并未给腾发建安公司第九工程队刻制行政公章或合同专用章，即便是对不能用于对外开展经营活动的“财务专用章”和“竣工资料专用章”，腾发建安公司亦明确规定该两枚印章不得用于对外赊销赊购物资及出具欠条等，这表明腾发建安公司并未概括性授权腾发建安公司第九工程队对外开展经营活动。而且联鑫公司既未能举证证明张守其以腾发建安公司第九工程队的名义与其签订合同时经过腾发建安公司以书面或其他形式授权，或事后腾发建安公司追认张守其的行为，又未能举证证明腾发建安公司参与了该合同的实际履行。可见，张守其以腾发建安公司第九工程队的名义与联鑫公司签订合同的行为应属张守其的个人行为，并不代表腾发建安公司的真实意思，张守其与腾发建安公司之间不能构成代理关系，因此，从代理的角度来看，该合同对腾发建安公司不具有法律约束力。
张守其与腾发建安公司之间不能构成代理关系，腾发建安公司并不当然免责，还要考察张守其的行为是否构成对腾发建安公司的表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”该条规定即为我们通常所说的表见代理制度在我国法律中的具体体现。表见代理制度设立的法理在于：由于被代理人的过错行为，致使不明真相的第三人误认为行为人有代理权而与其为特定行为，出于对善意第三人的特别保护，此时仍认定代理行为有效，被代理人因其自身存在过错而应承担该行为的法律后果。具体到挂靠关系中，就是被挂靠单位允许挂靠人挂靠在其名下，这种本身是一种违规的过错行为，因此，当挂靠人对外开展经营活动时，如果致使善意相对人误认为挂靠人经过被挂靠人授权而与其发生交易行为，从而产生债务时，被挂靠人因其存在过错而应对相对人先行承担垫付责任，其承担责任后，再向挂靠人追偿。但是，并不是所有的挂靠关系中，被挂靠人都必须对挂靠人的对外交易行为所负债务承担责任。从合同法第四十九条的规定可知，“相对人相信行为人有代理权”必须是“有理由的”，换言之，即只有在相对人尽到了合理的注意义务后，仍无法发现行为人不具有代理权的事实时，才能构成表见代理。所以，在相对人不是善意或者其与挂靠人恶意串通的情况下，被挂靠人不应对挂靠人的擅自对外交易行为承担法律责任。本案中，联鑫公司在与张守其签订合同时未尽到合理的注意义务，其自己存在明显过错。这主要表现在三个方面：一是联鑫公司未审查腾发建安公司第九工程队的营业执照或相关授权委托手续，即与张守其签订合同。二是联鑫公司应当发现而未发现张守其变造印章的事实或者有意放任张守其变造印章的事实发生。本案争议的合同是在联鑫公司办公场所现场签订的，联鑫公司在签约时有条件也应当审查腾发建安公司第九工程队的印章原件，但是该公司并未对张守其所用印章进行审查，从而导致张守其将“腾发建安公司第九工程队竣工资料专用章”遮住“竣工资料”四字后盖印的行为发生。三是张守其所盖印模有常识性瑕疵，联鑫公司却未认真审查。张守其在合同上所盖印章被遮住“竣工资料”四字后，变成了“腾发建安公司第九工程队专用章”，很显然，该印章既然是专用章，却不注明是何用途，如合同专用章、财务专用章等，显悖常理。况且，“竣工资料”四字被遮盖后，该印模中的五角星已不居中，字体分布极不协调，变造痕迹十分明显。联鑫公司签约代表谭某乙（该公司法定代表人）作为从事商事经营活动的经营者，在签约时理应发现该印模存在的重大瑕疵却未发现。由此可见，联鑫公司在与张守其签订合同时未尽到合理的注意义务，不属于善意相对人。因此，本案不应认定张守其的行为构成了表见代理，腾发建安公司不应对就张守其的行为后果对联鑫公司承担法律责任。
综上所述，张守其以腾发建安公司第九工程队的名义与联鑫公司签订钢材定购合同的行为，既未经腾发建安公司授权或事后追认，亦未构成表见代理，应属张守其的个人行为，该合同对腾发建安公司不具有法律约束力。腾发建安公司上诉所提其不应承担本案还款责任的辩解理由成立，本院予以采信。原审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)、（三）项之规定，判决如下：
撤销原判，驳回贵阳联鑫物资有限公司对贵州腾发建筑安装工程有限公司的诉讼请求。
一、二审案件受理费各14,331.73元，共计28,663.4元，由贵阳联鑫物资有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长谌剑
代理审判员罗朝国
代理审判员陆奕明
二OO六年四月二十九日
书记员潘璐
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