安徽省蚌埠市中级人民法院
刑事裁定书
(2004)蚌刑终字第192号
抗诉机关固镇县人民检察院。
原审被告人陶XX，男，1963年10月1日生，怀远县人，大专文化，中共党员，原系怀远县医药公司副经理，住怀远县新民路X号医药公司综合楼。2003年5月30日因涉嫌贪污被蚌埠市人民检察院刑事拘留，同年6月13日被蚌埠市人民检察院决定逮捕。2004年11月22日被固镇县人民法院决定取保候审。现在家。
辩护人庄敏，安徽浍合律师事务所律师。
固镇X镇县人民检察院指控原审被告人陶XX犯罪贪污罪一案，于二OO四年十一月十九日作出(2004)固刑初字第40号刑事判决。固镇县人民检察院认为判决确有错误，向本院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭。在审理过程中，因需要补充证据，蚌埠市人民检察院于二OO五年六月六日建议延期审理。本院于二OO五年六月二十八日公开开庭审理了本案。蚌埠市人民检察院指派检察员单学利出庭履行职务。原审被告人陶XX及其辩护人庄敏到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判依据被告人供述、证人证言、财务票据、鉴定结论等证据认定，(一)1997年元月，被告人陶XX找到怀远县医药公司原第二批发部负责人王某，以付“徐州重工机械厂”95年“让利款”为名，指使王某从该批发部用“红票”冲帐36866.75元，后交公司经理批报入帐。与此同时，王某又按照陶的要求安排第二批发部会计杨珂先后七次采用“红票”冲帐方法，将筹集的36866.75元存入以“杨珂”名字开户的农行怀远县支行的活期存折上，后王某将存折交给了陶。1999年4月30日，被告人陶XX将本金36866.75元及利息970元提出，据为已有。(二)关于指控被告人陶XX贪污67587元一节。证人孔明侠证明，付款凭证不是胡宏友就是陶XX交给我的，现金支票是根据付款凭证和领导签字开的，支票金额是六万多元。现金支票开好后交给邵会萍盖章，邵盖章后，现金支票不是交给胡宏友就是交给陶XX了，收条不是胡宏友就是陶XX交给我的。证人邵会萍证明，99年元月份一天下午，陶XX打电话让我到办公室来，孔明侠交了一张六万多元的现金支票，让我盖章，我盖章后，把现金支票交给了孔明侠。江苏省人民检察院文件检验鉴定：收条落款处的文字系陶XX书写。司法部司法鉴定中心鉴定：落款字迹不是陶XX所书写。蚌埠市人民检察院文件检验鉴定：收条主文第二行即“伍佰捌拾柒元整”及落款文字系陶云龙所书写。陶云龙证实他是受陶XX所指使。司法部司法鉴定中心鉴定：收条主文第二行“伍佰捌拾柒元整”字迹不能排除是陶XX所书写。
原判认为，被告人陶XX利用担任县医药公司副经理的职务之便，在办理业务活动中，以支付让利款为名，侵吞公款36866.75元，其行为已构成贪污罪。但指控被告人陶XX贪污67587元，证人证言不能证明67587元的现金支票交予了陶XX，且几份笔迹鉴定又相互矛盾，既不能确实证明收条是被告人陶XX所书写，又无其他确实证据佐证系陶XX指使他人所为，另该笔公款的下落，亦无相关证据证明。该指控事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第(三)项、第七十二条第一款、第七十三条的规定，判决：1、被告人陶XX犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。2、被告人陶XX非法占有公款36866.75元及利息970元应予追缴。
固镇县人民检察院抗诉提出，一审判决对被告人陶XX贪污67587元的犯罪事实没有认定，对认定被告人陶XX贪污36866.75元及利息970元的犯罪事实，在陶XX拒不供认的情况下适用缓刑，认定事实错误，适用法律不当。
蚌埠市X镇县人民检察院的抗诉。出庭检察员发表出庭意见认为，陶XX指使仓库保管员作虚假的进货单，填写付款凭据、书写虚假的收条，将67587元公款套出，陶XX具有贪污的犯罪故意，且67587元已经实际处于陶XX的控制之下，其行为符合贪污罪主客观要件，应当依法予以认定，一审判决以事实不清，证据不足不予认定显然错误。在陶XX对贪污36866.75元拒不供认的情况下适用缓刑不当。建议法庭依法改判。
原审被告人陶XX辩称检察机关指控其贪污67587元的事实不清，证据不足；其供认了贪污36866.75元及利息970元的事实，并积极退赃，有悔罪表现，原判对其量刑适当，请求法庭驳回抗诉。其辩护人提出辩护意见认为，67587元收条是如何书写的，又是谁拿走的现金支票的事实不清，7个鉴定结论相互矛盾，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，应驳回抗诉，维持原判。
经审理查明，(一)怀远县医药公司系国有企业。1997年元月，时任怀远县医药公司副经理的陶XX找到该公司原第二批发部负责人王某，以付“徐州重工机械厂”95年“让利款”为名，指使王某从该批发部开出“红票”36866.75元冲帐，后经该公司经理批报入帐。王某安排第二批发部会计杨珂将以“红票”冲帐的36866.75元存入以“杨珂”名字开户的农行怀远县支行的活期存折上，后王某将存折交给了陶XX。1999年4月30日，被告人陶XX将本金36866.75元及利息970元提出，据为已有。在一审法院第三次庭审中，陶XX供述其贪污了36866.75元及利息，并向一审法院退出了上述赃款。
上述事实有如下证据证实：1、证人王某证言证实陶XX拿财务证明让其用红票冲帐，其叫余波开的红票，陶XX拿红票找有关人签的字。会计杨珂把存折给其，其又交给了陶XX。2、证人杨珂的证言证实其将3万6千多元存入以其名字开户的农行存折中，没有密码，其把存折给了王某。3、上诉人陶XX对其安排王某开红票冲帐及王某给其一个3万6千多元的存折的事实一直予以供认，并在一审法院第三次庭审中及二审庭审中供认了其贪污了上述公款。
以上证据均经庭审举证、质证，客观真实，相互印证，可以作为定案的根据。
(二)关于检察机关指控陶XX贪污67587元的部分。
检察机关指控1998年6月份盘点多出的药品是仓库多年滚存下来的，并提供了1998年6月底盘点表及仓库保管员周丽、公司经理惠锋的证言。经查，认定1998年6月份盘点多出的药品就是多年滚存下来的证据不足，1998年6月底盘点表只能证明该次盘点多出药品的事实，并不能证明所多的药品就是多年滚存下来的；仓库保管员周丽、公司经理惠锋虽证明1998年6月份盘点多出的药品系多年滚存下来的，但没有其他确实充分的证据印证。。出庭检察员认可1998年3月份的盘点表中并没有1998年6月份盘点多出的这么多药品，指出很多药品是以前就以红字出现过的。但出庭检察员并没有提供相关证据。另外认定蚌埠明珠保健品公司与怀远县医药公司当时没有业务往来证据不足，被告人陶XX辩称1998年6月份盘点多出的药品是从蚌埠明珠保健品公司进的货。虽然蚌埠明珠保健品公司的吴光明证明1996年底明珠公司与怀远县医药公司就没有往来了，且帐已结清。但怀远县医药公司财务票据及仓库进货单反映，直到1998年3月份，怀远县医药公司与蚌埠明珠保健品公司一直有业务往来。吴光明的证言与事实不符，无法采信。
检察机关指控67587元的收条是陶XX指使陶云龙写的。经查，现有证据只能证明收条的前半部分是陶XX书写，后半部分是陶云龙书写。虽然陶云龙证明是陶XX让其写的，但没有其他证据印证。
检察机关指控是陶XX贪污了67587元公款。经查，怀远县医药公司会计邵会萍、孔明侠均不能证明现金支票交给了陶XX，也没有其他证据证明陶XX得到了该笔公款。
综上，检察机关指控陶XX贪污67587元公款的事实不清，证据不足。
本院认为，被告人陶XX以支付让利款为名，将36866.75元公款及利息据为己有，其行为已构成贪污罪。陶XX在一审法院第三次庭审中供认其贪污了36866.75元公款及利息，并积极退赃，在二审法庭上也供认贪污36866.75元公款及利息的事实，有悔罪表现。检察机关指控原审被告人陶XX贪污67587元公款的事实不清，证据不足，原判不予认定正确。原判根据陶XX的犯罪事实，犯罪后的表现，对其在法定刑内判处有期徒刑三年，缓刑三年，符合法律规定。原判认定事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。抗诉机关的抗诉理由不能成立，蚌埠市人民检察院的支持抗诉意见和出庭检察员的出庭意见不予采纳。原审被告人陶XX的辩解及其辩护人相关的辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长任秀莲
审判员刘夕礼
代理审判员陆潇茹
二OO五年七月七日
书记员李艳
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