天津市高级人民法院
民事判决书
(2004)津高民一终字第0165号
上诉人(原审被告、反诉原告)：天津市宏业达物业发展有限公司，住所地：天津市X区王某场康乐道清水园小区王某场街院内。
法定代表人：王某，职务：总经理。
委托代理人：陈云峰，该公司工程师。
委托代理人：张金鼎，天津悟通律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告)：天津市宁发建筑工程有限公司，住所地：天津市X区水上路翠泽园2号X门。
法定代表人：赵某，职务：总经理。
委托代理人：孙国屹，天津师汇律师事务所律师。
上诉人天津市宏业达物业发展有限公司与天津市宁发建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，天津市第一中级人民法院作出（2003）一中民一初字第660号民事判决，天津市宏业达物业发展有限公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天津市宏业达物业发展有限公司（以下简称宏业达公司）的法定代表人王某，委托代理人陈云峰、张金鼎，被上诉人天津市宁发建筑工程有限公司（以下简称宁发公司）的委托代理人孙国屹，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认为，双方签订的合同合法有效。宏业达公司未能按照约定的时间和比例向宁发公司拨付工程款，违反了合同的约定。而合同中约定了发包人未能按约定日期支付进度款是工期顺延的一种情况，因此未能在约定时间内完工的责任不在宁发公司，宏业达公司反诉要求宁发公司承担逾期交工造成的经济损失，不予支持。宏业达公司在工程未经竣工验收即使用，应视为宏业达公司验收合格。而宏业达公司与相关部门已对宁发公司施工的工程评验合格，且在工程竣工时已实施工程竣工验收备案制度，取消了质量等级核定制度，宏业达公司所提工程存在严重质量问题，应由宏业达公司承担责任。宏业达公司反诉要求宁发公司达到合同规定的优良标准，已无事实依据，不能支持。依据通用条款的规定，宏业达公司在收到宁发公司的结算文件后未提出任何异议，应视为宏业达公司对宁发公司结算工程价款的认可。宏业达公司尚欠工程款（略）.35元。但宏业达公司代宁发公司垫付的砼检验费28410元、水费16431.67元，宁发公司认可应由其负担，本院应予照准。宏业达公司欠宁发公司工程款应为（略）.33元。三、四层施工的砼虽未达到原设计的数据，但经检验后的结论为满足设计要求，且设计、监某、勘察及宏业达公司评验工程质量等级为合格。加固达到原图某设计要求的具体实施方案及所需费用，宏业达公司未能提供相关的证某，因此宏业达公司反诉要求宁发公司将工程主体加固达到原图某设计要求的主张，本案不做分析。宏业达公司反诉要求宁发公司返还（略）.67元的主张，不予支持。该工程并非全部保修项目均已超过保修期，因此按合同约定工程总造价的3％即385947元应作为工程的保修款，从应付的工程款中减除，宏业达公司给付宁发公司的工程款应为（略）.33元。由于双方在合同中并未约定违约责任，宁发公司要求宏业达公司偿付违约金500000元的主张，亦不能支持。宁发公司主张优先受偿权的请求，符合法律的规定，应予以支持。
原审法院判决：一、本判决生效后十日内宏业达公司给付宁发公司工程款人民币（略）.33元；二、本判决生效后十日内宏业达公司给付宁发公司自2003年4月27日以（略）.33元按中国人民银行同期贷款利率计算利息至给付之日止；三、宏业达公司如未按上述两项判决指定的期间履行给付义务，按中国人民银行同期贷款利率加倍计付迟延履行期间的债务利息；四、确认宁发公司就本案债权对坐落天津市X区河南路康厚里工程(金街庭苑)享有优先受偿权。五、驳回原告(反诉被告)其它诉讼请求；六、驳回被告(反诉原告)反诉的诉讼请求。案件受理费41490元，由原告负担6074.42元，由被告负担35415.58元。诉讼保全费30520元、反诉费25317元，由被告负担。
判决后，宏业达公司不服，向本院提起上诉。请求：1、撤销原判决，依法由被上诉人宁发公司返还工程款（略）.67元；2、要求宁发公司修缮该工程，达到优良标准。3、一、二审诉讼费由被上诉人负担。主要理由：一、原审法院就本诉部分认定事实不清。1、原判决认定2001年4月30日宁发公司完成正负零及主体验收观感优良的认定无事实依据。2、2002年1月14日签订的是一份没有实际履行的协议，在签订该协议之前工程主体已经完工。3、宁发公司在各个施工阶段均无故延误工期，造成上诉人宏业达公司无法正常拨付工程款。4、原判决认定发包人未按约定日期支付进度款是工期顺延的原因，无事实依据。依据通用条款约定，如发包人未能按约定日期支付工程款致施工不能正常进行，应当由承包人以书面形式提出报告，但宁发公司未提出任何报告。5、关于结算问题，宁发公司于举证某限内未提交3月28日的结算文件。6、原判决对工程质量、工程造价及各期工程款支付时间、数额的认定无事实依据。二、原审法院对反诉部分没有进行审理而驳回诉求无事实和法律依据。原审法院对反诉的事实、证某、要求鉴定的申请、工程造价的决算、反诉原告的损失等问题根本没有涉及。三、一审法院在庭审中违反诉讼法的相关规定。
被上诉人宁发公司答辩认为，1、原判决对本诉认定事实清楚，适用法律正确。2、原审法院对反诉部分已进行了全面审理。因宏业达公司在未经验收的前提下强行使用该项工程，因此如有质量问题应由宏业达公司自行承担，被上诉人不同意进行工程质量鉴定。3、原审法院程序合法。
本院经审理查明，2000年10月30日双方签订天津市建设工程施工合同，约定宁发公司承包宏业达公司发包的河南路康厚里工程，工期为2000年11月5日至2001年12月3l日，工程质量标准为优良，合同价款为（略）元。组成该合同的文件包括协议书、中标通知书、投标书及其附件、本合同专用条款、本合同通用条款、标准规范及有关技术文件、图某、工程量清单、工程报价单或预算书。该合同专用条款第13条约定，双方约定工期顺延的其他情况包括：1、发包人未能按约定日期支付进度款；2、影响工程进度的设计变更和工程量增加；3、一周内非承包人原因停水、停电造成累计停工超8小时；4、不可抗力。专用条款第23.2条约定合同价款采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：工程造价为1080元／平方米，按实际面积结算(高架平台按实际施工图某另定)。施工图某的增减项目、费用按实际结算。第26条约定，工程款(进度款)支付的方式和时间为：经甲方、监某对工程进度、质量确认后，按工程进度拨付工程进度款。通用条款第33.2条约定发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。第33.3条约定发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。
2001年2月2日双方签订协议书，约定承包项目不含以下内容：消防设备(管道安装按图某工)、弱电工程只敷管不穿线、双电源设施及与消防相关的电器设备、电梯及相关设备、厨房卫生洁具，墙地砖、二层以上(含二层)木门只做分户门。同时约定拨款方式为垫层以上正负零以下宁发公司垫付，正负零以上每两层上付款一次按其造价的75%拨付，待主体结构验收后拨清正负零以下工程款的75%。装修阶段分三次拨付工程款，装修工程开始后第一个月拨付全部装修工程款40%的75%，第二个月拨付全部装修工程款40%的70%，第三个月拨齐全部装修工程款20%的75%，其余总造价的25%待工程交验后三个月内付清。工期为2001年3月15日开工，2001年12月25日竣工，遇特殊情况双方协商顺延。
2002年1月14日双方签订协议书，对工程款拨付事宜再一次进行约定，对2001年2月2日协议的最后一笔付款时间修改为其余工程总造价的25%待工程交验后三个月内付22%，余下工程总造价的3%作为工程保修款，按合同保修书规定保修期限拨付。
在实际施工中，宁发公司于2001年2月24日开工，2001年8月13日监某公司因三、四层28d抗压强度出现偏差，下达停工令。经天津市建筑工程质量检测中心对三、四层砼构件强度进行检验，并委托天津市建工设计院依据检验结果对该工程进行复核验算，结论为满足设计要求。2001年9月12日宁发公司复工。2001年10月26日主体验收观感优良。
2002年7月18日双方签订办理锦州道商住楼工程预结算相关问题的说明：一、建筑面积以“工号99-330建施变”、“工号99－330九跃十改为十层的变更”施工图某为核算依据；平米造价为1080元/平方米；三、承包范围不含内容以施工合同第四十七条补充条款，及2002年1月14日建设单位与施工单位签订协议第五条为准。
2002年l0月25日及27日双方对水表及电表进行交接。2002年11月宏业达公司进住了锦州道商住楼。2003年3月28日宁发公司向宏业达公司报送结算件，内容为：工程总价款是11911.944平方米x1080元=（略）元，工程增、减项相抵后减项是385831元，甲供材料折款是（略）.65元，甲方已付款是（略）元，甲方尚应付工程款是（略）.35元。宏业达公司在收到结算文件后未提出任何异议。在原审法院审理中，宁发公司承认在结算件之外宏业达公司代宁发公司垫付砼检验费28410元、水费16431.67元亦应予以减除。
2003年6月lO日宏业达公司向宁发公司发出通知，要求宁发公司对工程申报验收并移交相关文件。
2003年6月30日天津市建工设计院、天津电力工程建设监某公司及宏业达公司对该工程进行评验，结论是该工程质量等级为合格。
在工程施工中，宏业达公司共给付工程款（略）元。
本院认为，宏业达公司与宁发公司签订的协议是双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。宏业达公司已接收使用该工程，因此应当给付宁发公司相应的工程款。
关于尚欠工程款的数额问题。在宏业达公司接收使用该工程后，宁发公司于2003年3月28日向宏业达公司报送了结算件，这一事实在宏业达公司提供的证某中可以得到证某。宏业达公司主张宁发公司提交的仅是双方对帐的文件，而不是结算件，但其未向本院提交该文件，不能证某其主张。依据双方通用条款的约定，宏业达公司作为发包人在收到竣工结算报告后28天内应当进行核实，给予确认或者提出修改意见。但宏业达公司在收到结算件后，未提出任何异议，应视为对该结算件的认可，宏业达公司应当按结算件的数额给付宁发公司工程款（略）.35元。因宁发公司认可在结算件的数额外宏业达公司还垫付了砼检验费28410元及水费16431.67元，该款应当予以减除。因此宏业达公司尚欠宁发公司工程款的数额为（略）.68元。因该工程的保修期尚未届满，因此原判决依据双方协议的约定，在扣除保修款385947元后，认定宏业达公司应给付宁发公司工程款（略）.33元是正确的。
关于逾期竣工的问题。宏业达公司未能按2001年2月2日及2002年1月14日协议的约定给付工程进度款，至其接收使用该工程时尚欠付（略）.33元工程款。依照双方专用条款的约定，发包人未能按约定日期支付进度款属于工期顺延的一种情况，因此宏业达公司逾期付款的行为已构成宁发公司合理顺延工期的理由。宏业达公司请求宁发公司赔偿其因逾期竣工造成的损失，依据不足，本院不予支持。
关于工程质量问题。该工程未经验收，宏业达公司即接收使用，应视为验收合格，由此而发生的主体工程之外的质量问题应由宏业达公司自己承担；三、四层砼强度虽未达到设计图某的要求，但经检验及复核验算，满足国家规范的基本要求，宏业达公司在施工中明知该情况却同意宁发公司继续施工，现宏业达公司请求宁发公司对三、四层进行修缮，以达到设计要求，本院不予支持。该工程竣工时已实施工程竣工验收备案制度，取消了质量等级核定制度，因此宏业达公司请求将工程修缮至优良标准，依据不足，本院不予支持。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费66807元，由上诉人天津市宏业达物业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长李鹤贤
助理审判员杨宇
助理审判员安文杰
二○○五年一月二十一日
书记员缴治民
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