上诉人（原审原告）肖某乙，X年X月X日出生。
委托代理人唐为，湖南居安律师事务所律师。
委托代理人眭某某，男，X年X月X日出生。
被上诉人（原审被告）汪某某，女，1971年11月7日。
上诉人肖某乙为与被上诉人汪某某餐饮服务合同纠纷一案，不服湖南省衡阳市蒸湘区人民法院作出的（2009）衡蒸民二初字第X号民事判决，于2009年12月18日向本院提起上诉。本院于2010年1月15日受理后，依法组成合议庭。于2010年3月3日公开开庭进行了审理。上诉人肖某乙的委托代理人唐为、眭某某到庭参加了诉讼，被上诉人喜洋洋食府业主汪某某经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2009年9月30日18时30分左右，肖某乙与朋友林永春、余常裕等一起到汪某某经营的喜洋洋食府（个体企业）就餐。在就餐的过程中，肖某乙没有将其携带物品交付喜洋洋食府保管。时至当日19时10分左右，肖某乙发现自己携带的挎包（背包）不见，即找喜洋洋食府的工作人员理论，并要求喜洋洋食府予以赔偿。汪某某认为肖某乙没有将物品交予喜洋洋食府保管，双方没有保管合同关系，不同意赔偿肖某乙的损失。之后，肖某乙于当日19时30分向衡阳市公安局蒸湘分局华兴派出所报案。肖某乙向公安机关报案称：其与朋友一起在喜洋洋食府吃晚餐，将一挎包放在自己的座位后面。正在吃饭，其想从挎包里拿手机玩游戏时，发现挎包不见了。包内有钱包一个内有2300余元现金、本人身份证及驾驶证、建行信用卡一张、工行信用卡一张、芙蓉王烟一包及一些发票收据。经公安机关立案侦查，自2009年9月30日19时09分至19时18分，肖某乙名下的卡号为x建设银行银联卡通过ATM机先后5次被支取现金共计x元。在本案审理的过程中，肖某乙陈述：6点半去吃饭，大概吃到7点10分左右准备买单，就发现包被盗。至今，公安机关对该案尚未侦破。
原判认为：肖某乙一行一起到汪某某经营的喜洋洋食府就餐，肖某乙与汪某某之间的餐饮服务合同成立并有效。但肖某乙在就餐的过程中，没有将其携带的物品（挎包）交付喜洋洋食府保管，肖某乙与汪某某之间未形成保管合同关系。同时，肖某乙在向公安机关报案中陈述与本案在庭审中的陈述不完全一致，且公安机关尚未侦破此案。因此肖某乙主张其在喜洋洋食府就餐期间其携带的挎包被盗及挎包内有现金、手机、银行卡等财物，计财产损失x元，证据不足，本院不予采信。原告的诉讼请求缺乏事实及法律依据，依法应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第三百六十五条、第三百六十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回肖某乙的诉讼请求。本案的受理费330元，邮政专递费100元，合计430元，由肖某乙负担。
上诉人肖某乙上诉称：一、原审判决采信证据、认定事实及适用法律均错误。上诉人在挎包被盗后，向公安机关报警，公安机关已立案。证人林某某、余某某也到公安机关陈述了本案的事实，证实了上诉人财物被盗的经过。本案上诉人提供了充分的证据证明上诉人在被上诉人就餐中财物被盗的事实。但一审法院却对上诉人提供的证据4、5、6未采信是错误的，从而导致一审判决认定事实及适用法律均错误，并作出错误的判决。二、原审判决责任划分认定错误。原审认定肖某乙与汪某某之间未形成保管合同关系结论是错误的，上诉人在被上诉人处用餐，双方形成了餐饮服务合同关系，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定，上诉人在被上诉人处用餐时，被上诉人有保障上诉人人身和财产安全的义务，此义务属于法律上的附随义务，而不能以是否将随身物品交由提供餐饮服务企业来确定被上诉人是否有保管义务。上诉人即使没有将背包交付被上诉人，被上诉人也有对上诉人的物品及人身安全保障义务。被上诉人就餐时的座椅上诉人的服务人员未为其套上包套，致使窃贼盗窃得手，上诉人在用餐场所未提供任何监控设备，显然是没有尽到相关的保障义务。据此被上诉人应对上诉人挎包丢失的损失承担赔偿责任。综上，请求二审法院：一、撤销原判；二、判令被上诉人赔偿上诉人经济损失x元；三、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人汪某某未到庭应诉，亦未提供书面答辩意见。经审理查明，原审查明认定的事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案双方当事人对本案定性为餐饮服务合同纠纷无争议，餐饮服务合同指餐饮服务机构和人员与消费者约定的由一方提供食品（饮料）、消费场所和设施，另一方支付费用的合同。本案争议的主要问题是：一、原审判决采信证据、认定事实是否错误。经查实：上诉人提供的华兴派出所的报案登记表，简要案情为当事人肖某乙的个人陈述，而询问笔录为肖某乙及其朋友林某某、余某某的陈述，其朋友仅陈述了挎包被盗的经过，并未证实上诉人包内的财物有什么实际损失为多少二证人证明丢失的财物亦是听上诉人肖某乙本人的陈述，故对衡阳市公安局华兴派出所的报案登记表及证人林某某、余某某的询问笔录原判不予采信是正确的。对于衡阳市公安局蒸湘分局调取的证据通知书及肖某乙银行卡取款的记录单是否采信的问题。首先，上诉人的银行卡是否在本案中被盗，尚无确切证据证实；其次，银行卡被取款记录与本案无直接关联。故对上诉人肖某乙提供的银行卡取款记录单原审不予采信并无错误。上诉人主张原审判决采信证据、认定事实均存在错误的理由不成立，本院不予支持。二、原审判决适用法律是否错误，是否应当适用我国《消费者权益保护法》的相关规定判决被上诉人承担责任的问题。本案是服务合同纠纷，服务合同的标的是指提供服务而不是物的交付。本案中被上诉人汪某某是否具有餐饮服务合同的附随义务亦是本案的关键，即被上诉人为上诉人保管财物的附随义务。根据《消费者权益保护法》的相关规定，被上诉人有为上诉人保管财物的附随义务。但在本案中，肖某乙未将其携带的物品（挎包）交付喜洋洋食府保管，肖某乙与汪某某之间未形成保管合同关系。同时，肖某乙遗失的财物是什么是多少亦无其它证据佐证，公安机关亦没有破案。故原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案受理费330元，邮政专递费100元，合计430元，由上诉人肖某乙负担。
本判决为终审判决。
审判长贺军
审判员滕小松
审判员吴雪峰
二0一0年三月五日
书记员邱葵
校对责任人滕小松打印责任人邱葵
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
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