山西省高级人民法院
民事判决书
(2003)晋民三终字第x号
上诉人(原审被告)山西杏花村汾酒厂股份有限公司，住所地：汾阳市X村。
法定代表人郭某某，该公司董事长。
委托代理人石奋斌，该公司法律顾问。
委托代理人原建民，山西恒一律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)山西老传统酒业有限公司，住所地：山西省方山县X镇。
法定代表人刘某某，该公司董事长。
委托代理人曾某某，该公司总经理助理。
上诉人山西杏花村汾酒厂股份有限公司(以下简称汾酒公司)因与被上诉人山西老传统酒业有限公司(以下简称老传统公司)商标侵权纠纷一案，不服山西省吕梁地区中级人民法院(2002)吕民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，老传统公司于1999年10月18日向国家商标局申请注册“家家”白酒商标，国家商标局于2000年43期《商标公告》第33类第x号公告其商标“家家”，使用商品为酒(饮料)，公告期间无异议。国家商标局于2001年2月21日颁发第x号商标注册证，依法核准“家家”商标，注册有效期限自2001年2月21日至2011年2月20日止。汾酒公司于1999年9月开始生产“北特加家家酒”，1999年12月29日，山西省卫生厅颁发(99)晋食卫合字第X号卫生合格证，同意汾酒公司在山西销售“北特加家家酒”。至此，市场上正式合法开始销售汾酒公司生产的北方牌“家家酒”。汾酒公司与老传统公司于1998年上半年期间，曾某试联营合作事宜，汾酒公司据此认为老传统公司从中获取其商业秘密，恶意抢注“家家”商标。根据老传统公司举证，汾酒公司下属益汾酒厂工业企业会计报表可知：汾酒公司1999年9月生产“家家酒”19。x期末库存19。x，1999年9月只生产，未上市销售；1999年12月生产“家家酒”315。x，销售226。x，利润34.x万元；2001年全年汾酒公司销售“家家酒”907。x，利润209.x万元；2002年1—6月销售“家家酒”2145。x，利润662.x万元。
原审法院认为，汾酒公司1999年9月虽然生产“家家酒”，但其当时并未上市销售，其北方牌“家家酒”于1999年12月上市销售时，迟于老传统公司1999年10月18日对“家家”商标的申请注册时间，北方牌“家家酒”1999年10月18日前并未形成知名或驰名商品。使用商标并不必然产生商标专用权利，商标只有经注册方可受到法律保护。汾酒公司主张老传公司统恶意抢注商标，证据不足，不予以定。根据《中华人民共和国商标法实施条例》第三十六条规定，商标评审委员会撤销注册商标的决定或裁定，对在撤销前人民法院做出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定，不具有追溯力，汾酒公司主张中止审理，本院不予支持。“家家”酒商标，经国家商标局依法注册，依法受法律保护。汾酒公司在老传统公司已经注册“家家”商标的情况下，仍然在其北方牌白酒上使用“家家”酒名称，侵犯了商标注册人老传统公司的专用权、其行为属侵权，依法应承担民事责任，汾酒公司应当立即停止生产，销售“家家酒”。侵权人应当赔偿侵权期间所获利益。判决，1、汾酒公司立即停止生产、销售“家家酒”商品；2、汾酒公司赔偿老传统公司利益损失836.x万元；3、汾酒公司在2002年7月1日起至停止侵权行为止期间生产、销售“家家酒”的全部利益归老传统公司所有；4、上述判决生效后立即执行。
汾酒公司不服原审判决，上诉称：1、一审判决认定的事实不能成立。第一，一审判决否认上诉人的“家家”商标在先使用权利，认为北方牌“家家”酒1999年10月18日并未形成知名商品与事实不符。第二，一审判决对原审原告“恶意抢注”的事实未予认定，并认为“商标只有经注册方可受到法律保护”是严重错误的。第三，(1)一审判决判决上诉人赔偿836.x万元没有事实依据。(2)一审判决认定上诉人侵犯了被上诉人的商标专用权，不能成立。①被上诉人申请商标注册时，上诉人为了开拓销售市场，扩大“家家酒”的影响，使之成为知名商品，做了大量工作，被上诉人申请注册时，北方牌“家家酒”已成为在我省乃至省外有一定影响的中档知名名酒。而被上诉人正是在这种情况下，为了获取不正当经济利益采取隐瞒事实真相的手段，向商标局申请抢注了“家家酒”商标。其行为违反了《商标法》第三十一条的规定，损害了上诉人的现有在先权利，不应受到法律保护。②被上诉人申请注册商标的目的并不是为了生产。因为到目前为止，被上诉人并不具备生产酒的基本条件。③就被上诉人恶意抢注的问题，上诉人已经向商标评审委员会提出申请，要求商标评审委员会予以撤销。商标评审委员会已经受理了上诉人的申请，目前正在审理当中。希望二审法院在商标评审委员会审理期间中止本案的审理。3、一审判决由上诉人承担x元的诉讼费不能成立。请求二审法院依法撤销一审判决并驳回被上诉人的诉讼请求，诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人老传统公司辩称，1、一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，应予维持。①老传统公司依法注册“家家”商标，商标专用权受法律保护。②汾酒公司商标公告期间无异议，视为承认我公司拥有“家家”商标权。③汾酒公司主张我公司恶意抢注商标，证据不足，不予认定。2、一审法院适用法律正确。①不予支持汾酒公司终止审理的主张。②一审判决认定上诉人侵犯了答辩人的商标专用权是完全正确的。③侵权赔偿举证及认定符合法律程序。3、对在先权利的理解。“注册在先”是我国确定商标权利归属的基本原则，上诉人对我方不当抢注的指控不能成立，我方合法注册的商标应当受到商标法的保护。4、本案需澄清几个事实。①本案中蒋学军的证明是根据汾酒公司的授意所写，并无其它相关证据支持，因此，不能作为证据认定。②对汾酒公司提供证据的质疑。汾酒公司在一审中提供了其从1999年7月开始研发“家家酒”以及定包装、做广告等都不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，只有山西省卫生厅和质检部门的检验报告和汾酒公司给国家工商总局提供的财务报表可以采信。③老传统公司具备生产酒的基本条件。老传统公司自1997年9月1日成立至今，工商部门核准的经营范围就是：“生产、销售白酒、啤酒、果露酒等”，同年11月老传统公司生产的“老传统酒”在“九七中国国际博览会”上荣获国际食品质量之星奖。国家质量技术监督局为答辩人核发了《全国工业产品生产许可证》，老传统公司在技术、资金、设备、质量上充分具有生产酒的基本条件。
综上所述，老传统公司认为，老传统公司拥有“家家”商标所有权，是国家商标局和一审法院认定的事实，汾酒公司的侵权非常清楚。一审法院的判决事实清楚，定性准确，适用法律正确。请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
经审理查明，1999年10月18日，老传统公司在第33类酒(饮料)商品上提出“家家”商标的注册申请，该商标由中文“家家”二字组成，字体为电脑字库中普通隶书体。2001年2月21日，“家家”商标获准注册，注册号为x。
2002年8月2日，汾酒公司向商标评审委员会提出关于争议商标“家家”的撤销申请，理由是：在争议商标申请注册前几个月内，汾酒公司已在酒类商品上大量使用该商标，并为使用该商标的商品做了大量已广告，已在山西省内产生了较大影响和较好声誉。老传统公司与汾酒公司同处吕梁地区，且与汾酒公司及关联企业存在经济协作关系；争议商标字体、风格和汾酒公司上述商品商标标识相同；老传统公司注册争议商标后只进行了少量生产。因此，争议商标为其已经使用并有一定影响的商标，系老传统公司以不正当手段抢先注册。商标评审委员会受理后，经审查认定，1998年1月22日至1998年4月，老传统公司与汾酒公司进行试联营，联营期间只涉及原酒生产，未涉及商标问题，汾酒公司从1999年7月开始研发并推广家家酒。同年7月2日，汾酒公司的经销商虹通公司与山西太原日中天文化传播有限公司签订广告合同，约定由前者提供酒标上的文字内容并委托后者设计“家家酒”瓶贴、背标、外包装箱及全套包装。同年7月13日，虹通公司与太原玻璃瓶厂签订合同向其订购40万只家家酒瓶。同年8月1日，虹通公司与山西新华彩印厂签订合同，向其订购北特加家家酒盒箱7000套。同年8月9日，汾酒公司的关联企业益汾酒厂与浙江省苍南县胶印厂签订合同向其订购40万套北特加家家酒商标贴，同年8月11日，益汾酒厂与黄骅市华丰塑料厂签订购销合同向其订购40万个家家酒防盗盖，同年8月30日益汾酒厂与虹通公司签订补充协议，约定为进一步拓宽北特加酒市场，在原有北特加酒的基础上，增加品牌系列产品——北特加家家酒。同年9月14日，虹通公司与山西电视台签订广告合同，山西电视台自1999年9月14日始至10月22日履行了每日播出长度为18秒的家家酒广告。同年9月18日，益汾酒厂与温州市舒乐包装材料有限公司签订家家酒商标印刷合同。同年10月27日及10月29日，山西省卫生防疫站及山西省产品质量监督检验所分别为生产厂家为汾酒公司的北特加家家酒出具产品合格的检测、检验报告。同年12月29日，山西省卫生厅为汾酒公司颁发卫生许可证，同意北特加家家酒在山西销售。至此，市场上正式合法开始销售汾酒公司生产的北特加家家酒。
商标评审委员会认为，商标的使用不以商标所有人自行使用为限。商标所有人、商标所有人的关联企业、被许可人的使用以及商标所使用商品或服务的代理商、经销商所进行的广告宣传等，均为商标的使用。汾酒公司虽于1999年12月29日才获得山西省卫生厅颁发的卫生许可证，开始在市场上正式合法销售其家家酒，但在此之前，汾酒公司及其关联企业已开始生产并为使用该商标的商品进行广告宣传。故应视为汾酒公司已经使用家家商标。其次，汾酒公司提供的证据证明家家酒商标已经有一定影响。汾酒公司于1999年7月开始研发家家酒并同有关生产厂家签订了家家酒瓶、瓶盖、盒箱、商标标识等一系列购销、印制合同。1999年9月，汾酒公司家家酒正式生产下线，并形成批量生产。9月14日汾酒公司“家家”酒广告就通过山西电视台以每日18秒的频率向山西省、全国及亚洲播出。1999年10月12日，汾酒公司X年X月X日生产的北特加家家酒样品已由山西省产品质量监督检验所及山西省卫生防疫站抽检或送检。虽然汾酒公司于1999年12月29日才获山西省卫生厅颁发的(99)晋食卫合字第X号卫生许可证，在此之前未正式销售使用该商标的商品。但由于广告的作用，汾酒公司“家家”商标已始为广告宣传所覆盖范围内的商品消费者及同业竞争者知悉，其影响已经达到了一定程度。汾酒公司虽无足够的证据证明老传统公司明知“家家”为汾酒公司在先使用并有一定影响的商标，但是考虑到老传统公司和汾酒公司曾某在联营关系，二者共处相同地域，同一行业，双方商品有着相同的销售渠道和地域，加之汾酒公司商标已通过广告宣传为一定范围内的消费者及同业竞争者知道，争议商标与汾酒公司在先使用商标文字构成、字体基本相同，故老传统公司应知“家家”为汾酒公司在先使用的商标。综上，老传统公司应知“家家”商标为他人已在先使用并有一定影响的商标，却将与汾酒公司上述商标基本相同的争议商标枪先申请注册在类似商品上，其行为已构成以不正当手段抢先注册有一定影响商标的行为。汾酒公司所提的争议裁定理由成立，争议商标应予以撤销。并于2004年5月24日作出商评字(2004)第X号争议裁定：汾酒公司对老传统公司注册的第x号“家家”商标所提出撤销理由成立，第x号“家家”注册商标予以撤销。
老传统公司对上述裁定不服，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。北京市第一中级人民法院经审理认为，商评委所作(2004)第X号裁定证据确凿、适用法律、法律正确，符合法定程序，应予维持。老传统公司不服，向北京市高级人民法院提出上诉，北京市最高做人民法院。判决驳回上诉，维持一审判决。第x号“家家”并于2004年5月24日作出商许字(2004)第X号争议裁定：汾酒公司对老传统公司注册的商标所提撤理由成立，第x号“家家”注册商标予以撤销。
本院认为，本案是商标侵权纠纷案件。是否构成侵权，关健是看老传统公司已经注册的“家家”商标，是否属于以不正当手段抢先注册，是否应予撤销，是否受法律保护。根据商标法的规定，对此应由商标评审委员会作出裁定，对裁定不服的，可以向人民法院起诉。商标评审委员会认为，老传统公司应知“家家”商标为他人已在先使用并有一定影响的商标，却将与汾酒公司商标基本相同的争议商标抢先申请注册在类似商品上，其行为已构成以不正当手段抢先注册有一定影响商标的行为，争议商标应予以撤销。裁定撤销老传统公司注册的第x号“家家”商标。老传统公司向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，北京市第一中级人民法院认为，商标评审委员会的裁定，证据确凿、程序合法、适用法律正确，应予维持，并作出维持商标评审委员会撤销“家家”商标的判决。北京市高级人民法院二审维持了北京市第一中级人民法院的判决。老传统公司的“家家”商标已被撤销，故老传统公司不享有“家家”商标的专用权。汾酒公司对争议的商标在先使用不构成侵权。综上所述，上诉人上诉理由成立，本院予以支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)、(三)项之规定，判决如下：
一、撤销山西省吕梁地区中级人民法院(2002)吕民二初字第X号民事判决；
二、驳回山西老传统酒业有限公司的诉讼请求。
本案一、二审诉讼费共计x元，由被上诉人山西老传统酒业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长冯成锁
代理审判员高耀
代理审判员姬芳
二00五年七月十五日
书记员刘某媛
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