安徽省（略）中级人民法院
刑事裁定书
(2005)蚌刑终字第X号
抗诉机关（略）淮上区人民检察院。
上诉人(原审被告人)贾某甲，男，X年X月X日出生于（略），汉族，初中文化，原（略）燕山乡X村长，住（略）。因涉嫌犯挪用资金罪于2003年4月15日被（略）公安局原郊区分局取保候审，现在家。
辩护人刘某某，安徽冠亚律师事务所律师。
原审被告人李某某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，初中文化，原（略）燕山乡X村支部书记，住（略）。因涉嫌犯挪用资金罪于2004年1月7日被（略）公安局原郊区分局取保候审，现在家。
辩护人韩某某，（略）高新法律服务所法律工作者。
原审被告人贾某乙，男，X年X月X日出生于（略），汉族，高中文化，原（略）燕山乡X村治保主任，住（略）。因涉嫌犯挪用资金罪于2004年1月8日被（略）公安局原郊区分局取保候审，现在家。
（略）淮上区人民法院审理（略）淮上区人民检察院指控原审被告人贾某甲、李某某、贾某乙犯挪用资金罪一案，于二00五年十二月十二日作出(2005)淮刑初字第X号刑事判决。宣判后，（略）淮上区人民检察院提出抗诉，（略）人民检察院阅卷后，决定支持抗诉。原审被告人贾某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。（略）人民检察院指派检察员康正营出庭支持抗诉。上诉人贾某甲及其辩护人刘某某、原审被告人李某某及其辩护人韩某某、原审被告人贾某乙均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判依据被告人供述及相关书证等证据认定：一、1997年2月5日，被告人贾某甲在任（略）燕山乡X村委会主任期间，与该村治保主任贾某乙协商后，将雅郢村二万元挪给贾某乙用于燕山窑厂的经营。贾某乙于2001年12月30日、2002年5月6日分两次将上述借款还清。
二、1998年6月，被告人贾某乙写“暂借修路沙石款贰万元正，此据贾某乙，1998年7月16日”借条一张，该借条经时任村委会主任贾某甲签批。2001年9月4日，雅郢村以贾某乙暂借款二万元入帐。案发后，被告人贾某甲退回赃款二万元。
（略）淮上区人民法院认为，被告人贾某甲、贾某乙身为村民委员会主任和治保主任，利用职务上便利，将村集体款借给个人使用，数额较大，其行为均构成挪用资金罪。公诉机关指控贾某甲、贾某乙构成挪用资金罪，事实基本清楚，定性准确，予以采纳。公诉机关指控李某某构成挪用资金罪，证据不足，不予采纳。其辩护人认为指控李某某挪用资金，事实不清，证据不足，应宣告其无罪的意见予以采纳。对被告人贾某甲、贾某乙依据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，对被告人李某某依据《中华人民共和国刑法》第一百六十二条第(三)项之规定，判决如下：一、被告人贾某甲犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。二、被告人贾某乙犯挪用资金罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。三、被告人李某某无罪。
宣判后，（略）淮上区人民检察院抗诉提出：原判决在对被告人贾某甲、李某某、贾某乙共同挪用雅郢村x元的认定上，采信证据显属不当，导致认定事实错误。具体理由如下：1、被告人李某某利用其担任村支部书记所形成的职务之便，指使他人共同挪用单位资金，并且在吃饭过程中己经开始实施挪用资金的行为。2、被告人李某某将会计徐四田、王若全喊到家中，由徐四田开出一张现金支票，并当场交给邵长瑞，致使x元集体资金被挪用。3、证人徐四田、王若全关于被告人李某某在南泥湾歌舞厅饭店提议借款给邵长瑞的证言是一致的，与被告人贾某甲、贾某乙的供述吻合，形成了证据锁链，能够证实被告人李某某挪用资金的犯罪事实。
市检察院出庭检察人员在庭审中发表了以下抗诉理由：1、原判采信证据不当。2、原判认定事实错误。
上诉人贾某甲上诉提出：6月10日x元款已转出，其6月16日才签批的借条，故其不应构成挪用资金罪。
上诉人贾某甲的辩护人提出以下辩护意见：1、原判认定贾某甲挪用资金证据不足。2、借二万元给邵长瑞使用是经雅郢村领导集体研究决定的，根据最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第四条第(一)项的规定，不应以挪用资金罪对上诉人贾某甲定罪处罚。3、上诉人贾某甲主观上只同意借用不足一个月，超过三个月未还是上诉人意志以外的原因，因此上诉人不构成挪用资金罪。
原审被告人李某某辩称：其不知道借款给邵长瑞个人使用，其也未指使会计在其家开支票。其辩护人发表以下辩护意见：1、抗诉机关指控李某某提出借款和指使借款的事实不存在。2、抗诉机关指控李某某将会计喊到李某，由徐四田开出现金支票，并当场交给邵长瑞的事实不存在。3、抗诉机关指控李某某指使借给邵长瑞x元事实不存在。综上，李某某不构成挪用资金罪。
原审被告人贾某乙辩称是李某某让会计转帐的，也是李某某让其补写借条的。
经审理查明：一、1997年2月5日，上诉人贾某甲在任（略）燕山乡X村委会主任期间，与该村治保主任贾某乙协商后，将雅郢村x元挪给贾某乙用于燕山窑厂的经营。贾某乙分别于2001年12月30日、2002年6月3日分两次将该笔款还清。
上述事实有下列证据证实：1、上诉人贾某甲的供述证实，其将村集体款x元借给贾某乙用于燕山窑厂经营及还款的事实；2、原审被告人贾某乙的供述证实，其借村现金x元及其2002年将款还清的事实；3、证人贾某丙的证言证实，1997年贾某乙借给窑厂x元，2002年已还清；4、借条及村记帐凭证等书证证实原审被告人贾某乙借款x元及上诉人贾某甲批借的事实。
以上证据互相印证，均经一审庭审举证、质证，查证属实，原判已作为定案依据，本院依法予以确认。
二、1998年6月，为将村资金挪用给邵长瑞使用并规避村财务制度，原审被告人贾某乙以修沙石路X村中借款x元，由上诉人贾某甲签批，将x元挪给南泥湾歌舞厅老板邵长瑞使用。邵长瑞得款后逃匿。2001年9月4日原审被告人贾某乙出具的借条入村里帐。案发后，上诉人贾某甲退出赃款x元。
上述事实有下列证据证实：1、上诉人贾某甲、原审被告人贾某乙的供述证实，贾某乙写借条，贾某甲签批将村集体款x元挪给邵长瑞使用的经过；2、书证，经贾某甲签批的贾某乙写的二万元借条、雅郢村相关记帐凭证、村财务制度等在卷佐证。
以上证据互相印证，均经一审庭审举证、质证，查证属实，原判已作为定案依据，本院依法予以确认。
抗诉机关抗诉认为原审被告人李某某在吃饭时提议挪用资金、指使徐四田开现金支票等行为已构成挪用资金罪。原审被告人李某某及其辩护人提出李某某不构成挪用资金罪的意见。经查，从言词证据看，尽管邵长瑞请客吃饭李某某参与了，李某某对邵长瑞借款一事也是明知的，但两会计均证实吃饭时李某某提议借钱给邵长瑞后两人均表示反对，上诉人贾某甲也曾供述在吃饭时无人表态同意将钱借给邵长瑞，可见吃饭时就借款给邵长瑞使用一事并未形成最终决定，故认定李某某在吃饭时实施挪用资金证据不足。两会计虽证明支票是在李某某家并受李某某指使开出的，但由于两会计对吃饭及开现金支票的过程的证言与书证记载的时间过程的证明相矛盾，而另一个在场人邵长瑞又下落不明。故在没有排除两会计证言与书证矛盾的情况下，不能仅凭两会计证言认定系李某某指使两会计开出现金支票的。综上，本案现有证据不能充分证明李某某指使、策划了挪用资金的犯罪，原判以证据不足宣告李某某无罪并无不当，抗诉机关的抗诉理由不能成立，原审被告人李某某及其辩护人的意见应予采纳。
上诉人贾某甲及其辩护人提出的原判认定贾某甲挪用资金证据不足及借款给邵长瑞使用是经村领导集体研究，其不构成挪用资金罪的意见。经查，上诉人贾某甲、原审被告人贾某乙在明知邵长瑞要从村里借款x元的情况下，由贾某乙写借条先把x元借出，上诉人贾某甲在借条上签字同意，客观上造成雅郢村集体款超过三个月未还，两人挪用资金的故意明显，其行为符合挪用资金罪的构成要件。另查，根据该村财务制度规定，超过一千元要经过村民代表研究同意方可支付，上诉人贾某甲等人的挪用二万元给邵长瑞使用的行为是在村民代表不知情的情况下，以贾某乙写借条先把钱从雅郢村借出来再借给邵长瑞的方式挪借给个人使用，且无会议记录，应当不属于村集体研究同意的范畴。故原判认定上诉人贾某甲、原审被告人贾某乙构成挪用资金罪并无不当，上诉人贾某甲的上诉理由及其辩护人的辩护意见，以及原审被告人贾某乙的辩称均不能成立。
本院认为，上诉人贾某甲、原审被告人贾某乙身为村民委员会主任和治保主任，利用职务上便利，将村集体款借给个人使用，数额较大，其行为均已构成挪用资金罪。原判事实清楚，定罪量刑适当，审判程序合法。抗诉机关的抗诉意见不予采纳。上诉人贾某甲的上诉理由及其辩护人的辩护意见亦不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长岳瑞文
审判员骆传平
代理审判员张建蒙
二00六年六月八日
书记员王伟
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