北京市第一中级人民法院
刑事判决书
（2006）一中刑终字第x号
原公诉机关北京市海淀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）丁某，男，24岁（X年X月X日出生），回族，出生地北京市，大学文化，无业，住（略）。因涉嫌犯盗窃罪，于2005年12月3日被羁押，2006年1月11日被逮捕。现羁押在北京市海淀区看守所。
辩护人王某某，北京市大地律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）臧某某，男，24岁（X年X月X日出生），汉族，出生地北京市，大学文化，无业，住（略）。因涉嫌犯盗窃罪，于2005年12月3日被羁押，2006年1月11日被逮捕。现羁押在北京市海淀区看守所。
辩护人左某某，北京市浩东律师事务所律师。
北京市海淀区人民法院审理北京市海淀区人民检察院指控被告人丁某、臧某某犯诈骗罪一案，于二○○六年十一月十日作出（2006）海法刑初字第X号刑事判决。原审被告人丁某、臧某某不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市海淀区人民法院判决认定：被告人丁某、臧某某于2005年9月至10月间，使用窃取所得的他人ADSL账号和密码，利用网易公司与网通公司赠送点卡活动中未对ADSL用户是否申领过点卡进行核实的程序漏洞，反复申领点卡，骗取网易公司100点一卡通点卡（价值人民币10元）x张，共计价值人民币x元。后被告人丁某、臧某某通过网络将上述点卡卖出，共获利人民币x元。现部分赃款及使用赃款购买的物品扣押在案。
上述事实，有经一审法院庭审举证、质证并确认的下列证据在案证实：
1、被告人丁某的供述证明：2005年9月初，其在上网时，发现网通和网易联合搞活动，对ADSL用户赠送1张100点的点卡（价值人民币10元）。后其用软件盗取他人的ADSL账号和密码，再用这些账号上网申请赠送的点卡。获得几张点卡后，某日，其又申请，但输入账号和密码并提交后，网页无法显示，其就点击后退，再提交，发现其邮箱里获得了2张点卡。这样，其发现无论帐号信息是否提交成功，只要在10分钟之内，反复点击“提交”、“后退”，就可以使1个账号获得多张点卡，没有次数限制。其把这个漏洞告诉了臧某某，2人第二天决定在易趣网站上出卖这些盗来的点卡。买家要多少张，他们就利用漏洞做多少张，售价在6.5元至7元之间，使用支付宝交易。1个月后，10月2日凌晨他们做了最后1次，发现挣的钱太多了，约48万元，就不再做了。后来因为有的卡被封了，退给买家约10万元。挣的钱一人一半，其分了17万多，剩的存在1张卡里2人共用。其用分的钱存了10万的定期，给其母亲5万，买了1台笔记本电脑、1部手机、1个PSP游戏机。主要有2个买家，1个叫潘某某，1个叫“小乖”的女子，几乎都是他们买的。
2、被告人臧某某的供述证明：2005年9月初，丁某发现网通ADSL用户可以免费领取点卡，其和丁某就想用别人的账号领取点卡，再卖掉挣钱，于是其和丁某就通过互联网盗用别人的账号申请领取网易公司的一卡通。他们一共盗用过二三十个ADSL账号，领取了5万多张点卡。开始时1个账号只能领取1张一卡通，但丁某发现网页有漏洞，也就是反复点击“确认”、“后退”，1个账号可以申请上千张点卡。他们都是用自己的笔记本电脑上网，通过易趣网站交易，1张卡平均卖6元，共挣了40多万，10月10日左某退给买家15万，具体情况丁某知道。挣的钱二人均分了，其分了17万元，其中10万用其奶奶李美英的名字存了2张工商行的存单，还有5万买了辆奥拓车，其京卡存了5千元。其和丁某感觉还有别人在盗卡，怕事情越闹越大被追究责任，从10月5日以后就不干了。
3、证人蒋仁熙（网易公司法务专员）的证言证明：其公司存在海淀区皂君庙网通公司机房的服务器内的信息被盗，被盗网易一卡通点数卡x张，每张面值人民币10元。案发后其公司屏蔽处理x张，其余x张都被充值。2005年6月，其公司与网通公司协议，针对网通ADSL用户由512K升级至1M每月由其公司赠送1张100点的点卡，费用由网通按月向其公司结算。操作流程是，由网通ADSL用户通过网通宽带门户网站输入账号和密码进行验证，通过验证后，网通向其公司发出发卡申请，其公司收到后进行数字签名验证，通过验证后，其公司向用户提供的邮箱发送点卡的卡号和密码，并将结果通知网通。每个ADSL账号每月只能获赠1张点卡。2005年10月8日，其公司发现点卡被盗后，为避免损失扩大，对尚未充值使用的x张点卡做了屏蔽处理（用户不能再使用）。盗卡时间集中在9月22日至10月8日。被盗点卡可以充值到网易通行证中，用来支付相关付费产品及服务，每100点价值人民币10元。
4、证人付少庆（网易公司软件工程师）的证言证明：依照网易公司与网通公司的协议，只要升级成功，用户只需申请1次，以后每个月都会自动获得1张点卡。点卡被盗是因为行为人先用ADSL账号成为网通用户，第二步进入网通的发卡界面，第三步进入到网易的界面领卡，第四步应在见到提示页面后将网页关闭。但行为人在第二步和第三步之间反复操作，不进入第四步，这样就可以重复领卡。这是程序设计的漏洞，因为网易一看是网通的客户并带有发卡标识就向他发卡了，而没有验证他以前是否领过卡。至于10分钟后网页会过期，是为了保护客户信息不被盗，也为了减少服务器负担。
5、证人潘某某的证言证明：其在易趣网上曾向臧某某和丁某购买过网易的点卡，对方给其留了QQ号和电话号。其一共买了1万多张，开始是每张7元钱，几次以后就降为每张6.6元。其买完卡后没多久，有一部分卡被屏蔽了，其就找对方，对方退了其2万多元，后来就没联系了。
6、证人何丽英（被告人丁某之母）的证言证明：其将丁某的私人物品上交给公安机关，有1台ACER笔记本电脑及1个充电器、人民币5万元、1个SONY充电电池。
7、报案材料证明：2005年10月8日，网易公司发现与网通公司合作项目中的网易一卡通点数卡被盗，共计x张，面额均为100点（价值人民币10元）。为避免损失，网易公司对尚未充值的点卡进行屏蔽，共屏蔽x张。盗卡行为根据网易公司的分析可以分为两种，一是反复进行512K到1M的升级，向网易发出请求获取点卡，二是直接伪造网通的验证信息，假冒网通向网易发出请求获取点卡。
8、侦查实验笔录证明：被告人丁某、臧某某通过同一个ADSL账号可以重复获得网易一卡通点卡，具体操作为：使用一个ADSL账号登录，进入网通的宽带特区，再选择梦幻西游，输入邮箱地址，确认后点击返回按钮中的网易一卡通页面，再回到输入邮箱的页面，再确认，如此反复，最后将所输入邮箱中获得的一卡通账号和密码发送给买家。
9、网易一卡通点卡价值说明证明：网易一卡通点数卡又称为网易一卡通，分为实体卡和虚拟卡两类，是网易公司发行的带有点数的一次性预付卡，可用来消费网易公司可用点数付费的产品。该点卡与人民币的比率是：10点＝人民币1元。
10、点卡交易及支付宝账户明细证明：被告人丁某、臧某某使用支付宝以每张人民币6.6元的价格向潘某某出售点卡共计x张，向符琼元出售点卡共计x张，共计出售点卡x张，获利x元。后2被告人退还潘某某x元，退还符琼元x元，共计退还x元；
11、搜查笔录证明：办案民警在本市朝阳区柳芳北里X楼X号被告人丁某的住处查出并扣押索尼牌S49型笔记本电脑1台、夏普手机1部、银行卡若干张，在被告人臧某某的住处查出并扣押华硕牌笔记本电脑1台、调制解调器1台、定期存单2张、奥拓轿车1辆及车钥匙1把、路由器1个、银行卡2张、电话卡1张等物。
12、扣押物品清单及涉案物品照片证明：民警扣押在案的被告人丁某、臧某某所有的物品及其外部特征。
13、到案经过证明：网易公司报案后，民警于2005年12月3日在被告人丁某、臧某某的住处分别将二人抓获。
14、身份证明，证实被告人丁某、臧某某的自然情况。
15、网页打印件，证实网易公司和网通公司关于这次赠送点卡活动的内容。
一审法院认为，被告人丁某、臧某某以非法占有为目的，骗取他人钱款，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应予惩处。具体分析：首先，关于涉案网易一卡通点卡的性质、获取途径及价格的确定。根据网易公司的报案材料可以得知，网易一卡通点数卡（点卡）是网易公司为使其客户在其网站上更方便地享受付费服务而推出的储值卡，为预付费卡。该点卡可以通过在线购买，或在网吧、商店进行购买。购买点卡后，可以按照点卡上的账户和密码进行充值，享受网易公司网站的付费服务，如网络游戏、付费邮箱等。点卡与虚拟货币不同，而与商场购物券、手机充值卡等功能类似。点卡直接指向网络服务，没有点卡就享受不了特定的网络服务，这是点卡的使用价值。网络运营商对其网络产品或服务投入了大量人力、物力，其产品凝结着无差别的人类劳动，而点卡作为网络产品的不可或缺的附属产品，可用于交换，是使用价值与价值的统一体，可以说是一种特殊的商品。至于其价格，由于在流通领域各环节点卡会有不同的价格，即使零售时其价格也可能高于、低于或等于其面值，因此，其价格应以网易公司向消费者公示的统一价格为准，也就是10点等于人民币1元。其次，关于网易公司对点卡进行屏蔽的效力。网易公司利用技术手段对涉案部分点卡进行了屏蔽，但该技术手段没有法律授权，是网易公司为避免损失扩大而做出的行为，属自力救济。但不能因为可以进行屏蔽就认为网易公司没有失去对点卡的控制，进而行为人没有实际占有点卡、犯罪行为没有完成甚至没有犯罪。屏蔽是被害单位在不能通过正常途径及时挽回损失的情况下，不得已而采取的自我救助行为，而在正常情况下，其是不能采取这种措施的，因为这样会损害正常消费者的利益。被告人在获取点卡账号和密码的瞬间，就取得了对点卡的占有，点卡完全可以在这时进行充值使用进而体现它的价值，其犯罪行为这时就已经完成，至于被害人是否觉察、是否采取措施进行挽救，都是后续的事情，对犯罪行为本身的性质没有影响。再次，被告人丁某、臧某某的行为符合诈骗罪的构成要件。被告人丁某、臧某某对其行为手段、事实经过没有实质性异议。二被告人是在发现被害单位的程序设计有漏洞后，认为有机可乘、有利可图，利用程序漏洞套出点卡对外出售，被害单位不可能对1个ADSL用户赠送不限数量的点卡，因而，二被告人的主观目的就是以非法占有为目的。二人的供述中还提到，最后因为获得的钱款太多了，怕出事有人追究，才收手不干了，可见，二人对其行为违法性质的认识是明确的。依照诈骗罪的犯罪构成，行为人应有虚构事实、隐瞒真相的行为，进而使得被害人基于错误认识而自愿将自己的财产交付给行为人。本案中，被害单位的程序设计初衷是针对每个ADSL用户赠送1张100点的点卡，之后每个月系统会自动向用户再赠送1张。但程序设计中并没有对用户是否已经获得过点卡进行核实，因此，二被告人利用这一漏洞，盗取多个他人ADSL账户和密码后反复申领点卡。这一行为实际上是被告人冒用了他人名义、隐瞒了所用ADSL账户已经领取过点卡的真相，符合诈骗罪对犯罪行为客观方面的要求。另外，由于被告人始终是通过操作电脑来完成行为，因此，从表面上看，似乎没有被害人的意志的因素。但实际上，电脑操作必须依照一定程序来完成，而程序的编制反映了人的意志，行为人操作电脑时仿佛在和设计程序的人对话，程序有漏洞就像人会有失误，行为人利用了漏洞，就像利用了人的失误、利用了人的认识错误。本案中，行为人就是隐瞒了已经领取过点卡的真相，利用被害人没有对这一事实进行核实的失误，使被害人自愿交付点卡，从而非法获利。因而，二被告人的行为构成诈骗罪。二被告人在获取点卡账号和密码的瞬间，就取得了对点卡的占有，其犯罪行为这时就已经完成，因此，对涉案的5万余张点卡，被告人的行为是犯罪既遂。被害单位屏蔽了部分点卡的行为，与犯罪行为完成形态无关。最后，关于犯罪数额的确定。既然被告人获取点卡账号和密码后，犯罪行为已经完成，因此，犯罪数额就应按照获取的点卡价值进行计算，也就是指控的x元，量刑也应该以此为基准。被告人将骗取的点卡售出是其销赃的行为，其因此获得的钱款应依法予以追缴，发还给被害单位。至于被告人销赃给他人后，因部分点卡被屏蔽而退还给买家部分钱款的行为，由于其销赃行为是违法的，被告人不应因其退款行为而获取法律利益。此外，受益人本人行为是不当得利发生的原因之一，但受益人的主观目的及行为性质不应具有违法性。一旦受益人的行为触犯了刑律，就不能按照民事行为来处理。被告人丁某、臧某某明知1个ADSL账户只能获赠1张点卡，却仍然采用冒用他人名义、隐瞒真相的方法骗取大量点卡，已经构成犯罪，与不当得利的性质明显不同。被告人丁某、臧某某在共同犯罪过程中，二被告人作用相当，不宜划分主、从犯，鉴于被告人丁某系提议者，且是其盗取他人ADSL账号和密码，在量刑时对二被告人有所区别。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十三条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人丁某犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，罚金人民币一万五千元，剥夺政治权利二年。二、被告人臧某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，罚金人民币一万五千元，剥夺政治权利二年。三、责令被告人丁某、臧某某共同退赔人民币x元，发还广州网易计算机系统有限公司；在案扣押款物折抵退赔款。
上诉人（原审被告人）丁某对一审判决认定事实未提出异议，辩解称，其已将所获款项交给公安机关，能够如实供述自己的犯罪事实，一审法院对其量刑过重。
上诉人丁某的辩护人王某某所提主要辩护意见是，上诉人销售点卡获利款扣除所退款项，应为x元；虚拟的点卡不被充值使用，网易公司就没有失去控制和支配点卡的权利，就没有直接的财产损失，网易公司对点卡进行屏蔽的行为是一种合法的民事行为，应受法律保护，在此情况下，一审法院认定上诉人诈骗网易公司x张点卡的证据不足；认定涉案点卡的价值每张是10元，判令退赔网易公司人民币x元，于法无据；网易公司和网通公司的赠卡规则有问题，发放点卡的计算机系统存在缺陷，在此情况下，本案中上诉人实施的行为性质，不应认定为诈骗。
上诉人（原审被告人）臧某某所提上诉理由及辩解是，其没有盗取账号，这件事是丁某提起的，其所起作用小，是从犯；涉案点卡是赠品，其价值一张达不到10元；一审法院对其量刑过重。
上诉人臧某某的辩护人左某某所提主要辩护意见是，臧某某没有虚构事实，隐瞒真相，网易公司把自己存在漏洞的发卡程序，错误的认为是没有任何漏洞的发卡程序，这种认识错误并不是上诉人的行为导致的，亦不能认定上诉人在主观上具有非法占有的目的，上诉人用真实有效的ADSL账号，多次申请获取“一卡通点卡”赠品并出售的行为，不应认定为构成诈骗罪。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审法院判决书所列证据，经查，收集合法且经法定程序查证属实，能够证明案件事实，应予确认。
经二审审理核实，公安机关从上诉人丁某处收缴银行卡二张，内存人民币x余元；笔记本电脑2台；手机1部；其母亲交款人民币5万元。从上诉人臧某某处收缴存单2张、银行卡2张，内存人民币x余元；奥拓牌小轿车1辆；笔记本电脑1台；手机1部。
对于上诉人（原审被告人）丁某的辩护人关于销售点卡获利款扣除所退款项，应为x元；虚拟点卡不被充值使用，网易公司就没有失去控制和支配点卡的权利，没有直接的财产损失，网易公司对点卡进行屏蔽的行为是一种合法的民事行为，应受法律保护，在此情况下，一审法院认定上诉人诈骗网易公司x张点卡的证据不足；认定涉案点卡的价值每张是10元，判令退赔网易公司人民币x元，于法无据；网易公司和网通公司的赠卡规则有问题，发放点卡的计算机系统存在缺陷，在此情况下，本案中上诉人实施的行为性质，不应认定为诈骗的主要辩护意见；上诉人（原审被告人）臧某某所提其所起作用小，是从犯；涉案点卡价值一张达不到10元；一审法院对其量刑过重的辩解及其辩护人关于臧某某没有虚构事实，隐瞒真相，网易公司把自己存在漏洞的发卡程序，错误的认为是没有任何漏洞的发卡程序，这种认识错误并不是上诉人的行为导致的，亦不能认定上诉人在主观上具有非法占有的目的，上诉人用真实有效的ADSL账号，多次申请获取“一卡通点卡”赠品并出售的行为，不构成诈骗罪的主要辩护意见，经查，在案经查证属实的证据，证明上诉人丁某、臧某某在发现被害单位赠送点卡的程序设计存在漏洞后，主动实施了盗取多个他人ADSL账户和密码来反复申领点卡的行为，该行为实际上是向被害单位隐瞒了已申领过点卡的事实真相，致被害单位自愿交付点卡，二人以此方法骗取大量点卡，从中获利，其行为性质符合我国《刑法》对诈骗罪构成要件的规定；二上诉人在获取点卡账号和密码后，其犯罪行为已经完成，犯罪数额应按所获取的点卡价值进行计算；二上诉人将骗取的x张点卡，分别销售给潘某某、符琼元后，虽又退还给潘、符二人共计人民币x元，但没有相关证据证明二上诉人退给潘、符二人的款项里所涉及点卡就是被被害单位屏蔽的点卡，故认定被害单位这部分损失没有发生，没有充分的证据；上诉人臧某某在共同犯罪中并不是处于从属地位，上诉人臧某某的辩解，丁某、臧某某的辩护人分别所提上述辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）丁某、臧某某以非法占有为目的，隐瞒真相，骗取他人钱款，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法均应予以惩处。一审法院根据上诉人丁某、臧某某犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。考虑到案发后已收缴和退赔较大部分赃款；丁某、臧某某能够如实供述犯罪事实等情节，一审法院对丁某、臧某某的量刑偏重，本院予以改判。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十六条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持北京市海淀区人民法院（2006）海法刑初字第X号刑事判决第三项，即：责令被告人丁某、臧某某共同退赔人民币x元，发还广州网易计算机系统有限公司，在案扣押款物折抵退赔款。
二、撤销北京市海淀区人民法院（2006）海法刑初字第X号刑事判决第一项，即：被告人丁某犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，罚金人民币一万五千元，剥夺政治权利二年；第二项，即：被告人臧某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，罚金人民币一万五千元，剥夺政治权利二年。
三、上诉人（原审被告人）丁某犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，剥夺政治权利二年，罚金人民币一万三千元。
（刑期自本判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2005年12月3日起至2017年6月2日止；罚金限自判决生效之日起三个月内缴纳。）
四、上诉人（原审被告人）臧某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，罚金人民币一万三千元。
（刑期自本判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2005年12月3日起至2016年12月2日止；罚金限自判决生效之日起三个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长宋之愉
审判员史迹
代理审判员关芳
二○○六年十二月十九日
书记员张若瑶
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