中华人民共和国河北省高级人民法院
民事判决书
(2006)冀民三终字第X号
上诉人(原审被告)秦皇岛田某工艺品有限公司，住所地秦皇岛市山海关区X路东段。
法定代表人：冈田某司，董事长。
委托代理人：田某某，公司办公室主任。
委托代理人：冯路钧，河北张金龙律师事务所律师。
上诉人(原审原告)秦皇岛新开工艺品有限公司，住所地河北省秦皇岛市经济技术开发区X路X号。
法定代表人：浅井英武，董事长。
委托代理人：梁伟，秦皇岛渤海明达律师事务所律师。
委托代理人：杨晓岩，广东圣天平律师事务所北京分所律师。
被上诉人(原审被告)冈田某司，男，日本国籍，X年X月X日生，现住河北省秦皇岛市开发区经棉里11-X号，系秦皇岛田某工艺品有限公司董事长。
委托代理人：田某某，公司办公室主任。
上诉人秦皇岛田某工艺品有限公司(以下简称田某公司)、冈田某司为与上诉人秦皇岛新开工艺品有限公司(以下简称新开公司)商业秘密侵权纠纷一案，不服中华人民共和国石家庄市中级人民法院(2003)石法民五初字第154-X号民事判决，向本院提出某诉。本院审理后认为，原审判决认定事实不清，证据不足，遂于2004年9月3日将案件发回原审法院重审。石家庄市中级人民法院于2005年5月26日作出(2004)石民五初字第x号民事判决，田某公司、新开公司均不服向本院提出某诉。本院于2005年12月12日受理该案后，依法组成合议庭于2006年2月21日不公开开庭审理了本案。田某公司的法定代表人冈田某司、委托代理人田某某、冯路钧、证人刘风香、刘艳、孙慧敏，新开公司的法定代表人浅井英武、委托代理人梁伟、杨晓岩出某参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，1990年7月26日原告新开公司成立，性质为外商独资经营，经营范围为日本人形工艺品的制造、销售。1995年5月，新开公司制定了《关于日本人形生产技术操作规范》，该规范中列举了日本人形的制作工序十三道(其中含目玉、接针、成型、一次开眼、插孔、修整、制作胡粉、喷粉、彩绘、化妆等)，并对各项技术作了具体操作规范，形成了完整的工艺流程。该规范中规定：“每位职工及技术人员，必须按照每道工序的工艺操作。要做到对此工艺技术的保密和维护，特别是对制作目玉、接针、一次成型、烘干、胡粉、纸型等生产工艺的过程不准外流”。同年11月，新开公司将其制定的《员工守则》、《奖惩条例实施细则》、《考勤制度》、《管理规则》等向秦皇岛市开发区劳动人事局备案。其中《员工守则》中载明：“浅井氏人形技术为专利技术，它的使用在中国只限于浅井家族独资下的新开公司。任何员工在在职期间或离退以后，都不得将此技术外传、外用、外泄、外卖，此为技术秘密。另外，浅井家在日本的销售客户、销售网络、销售渠道属于商业秘密，同样不得外泄或剽窃，否则追究法律责任”。《奖惩条例实施细则》第九条规定：“破坏中外关系、泄露国家或公司机密，酌情给予行政处分，情节严重者加重处罚”。
1991年，被告冈田某司受聘于新开公司，历任联络员、技术指导、技术部长等职。2002年11月10日，冈田某司离开该公司，同月20日即向秦皇岛工商行政管理局申请成立田某公司，企业性质为外商独资，投资的外方为冈田某司，经营范围为生产加工日本人形石膏头像，法定代表人为冈田某司。2003年3月31日，原告新开公司的田某某等17名职员与新开公司解除劳动合同，并于4月1日到被告田某公司工作。这些职员的工种含概彩绘(画眉、喷粉)、目玉、接针、人形(成型)等近20道工序。12月12日，被告田某公司将其制作的日本人头像共计116套，价值2088美元的产品寄往日本国熊仓人形店(该店为新开公司的长期客户)。
原审法院认为，一、原告新开公司具有技术秘密，被告田某公司使用了原告的技术秘密。新开公司主张的技术秘密(1)是眼睛的制作程序及方法，该技术的三个技术要点中主要的是目玉接针用胶，田某公司反驳称该胶是建筑行业常用的胶，但是对该胶是否曾被他人或相关文献公开披露过用作该工艺的这一特殊用途，没有提供任何佐证。新开公司主张的技术秘密(2)是发型定型器的制作工艺，田某公司没有任何证据证明脚踏式压力机已被公开披露或在该工艺上使用过。同时，田某公司没有否认其在制作中使用了该种纸型和冲压方式。根据新开公司提交的证据《关于被告田某工艺品公司申请表章程及法定代表人的批复》显示，田某公司的项目使用的主要机器设备为搅拌机、烘干机和脚踏式压力机，由此说明田某公司也是使用新开公司的脚踏式压力机，用于生产发型定型器的制作。新开公司主张的技术秘密(3)是在秦皇岛气候条件下制作胡粉的方法、过程及配方，田某公司没有主张该技术已经公知，但否认其使用，并证明其使用的该方法与新开公司不同。新开公司主张的技术秘密(4)是消除人形头像气泡、核桃纹制剂及配方比例，田某公司主张洗涤灵是国际市场通用的，但没有提供任何证据证明该方法已经进入公知领域。同时又称其未使用该工艺，但对于石膏倒入模具后如何消除所产生的气泡没有合理的解释。新开公司的技术秘密(5)是烘干时头像放置方法，田某公司就该点没有提出某够成商业秘密的反驳，但提出某用的是自然干燥法，不要求放置方向和角度，该说法与事实不符。新开公司主张的技术秘密(6)是在用原型制作一枝多套模具时使用接针的方法，田某公司主张该技术已经原告“人形头像成型装置”实用新型专利公开。但忽视了该专利是人形头像模具的设计方案，解决的是如何利用原型设计模具的技术问题，而技术秘密(6)解决的是如何利用一组模具制作多个原型并保证所有原型眼睛“孔”的位置相同的问题，二者的技术方案和所要解决的问题并不相同，因此新开公司主张的技术秘密(6)并不为公知技术，同时田某公司没有否认使用过该技术。新开公司主张的技术秘密(7)是完整生产制作工序，田某公司提供了证据(韩少平证言、吉林隆利达工艺美术品有限公司的《传统日本人形头像生产操作流程》)及伊藤康德证明书)以证明该工序已经公知，韩少平出某证人证言，但没有出某接受双方质证，因此该证据本院不予采信；吉林隆利达工艺美术品有限公司《传统日本人形头像生产操作流程》没有记载制定和实行日期，且是田某公司在收到新开公司提交的《生产工艺技术操作规范》后补充提交的，因此无法证明该工序已经被公开；伊藤康德证明书只能证明在新开公司成立前就存在偶人产品，但不能证明人形头像的制作工艺特别是工序已经公开，田某公司没有否认使用该技术。新开公司主张的技术秘密(8)是不同人形头像所用颜料的成分及配比，没有其他证据进一步支持，本院不予认定。新开公司主张的技术秘密(9)是K型产品人形头像大小与玉串、纸型、小辫、大辩、金纸条、白纸条等比例及规格，田某公司提供证据(熊仓智正授权冈田某司复制日本人形的合同书)证明人形头像的原型是由熊仓智正授权并提供的，但该证据并没有直接反映K型产品设计的具体规格和数据，田某公司也没有提供其他证据。在庭审中新开公司指出某技术秘密是被告冈田某司的委托代理人田某某在新开公司工作期间所编写并经过田某某辨认，田某公司对此无异议，原审法院对此证据予以认定。
综上原审法院认为，新开公司主张生产的人形头像产品所形成的13道工艺程序中多项程序的秘密，其中二被告否认使用了瞳孔制作工艺与制作方法、胡粉配方及制作方法、使用洗涤灵消泡的方法和烘干方法，但对目玉接针用胶、发型定型器的制作工艺、用于复制原型的一枝多套模具的制作方法、完整工艺流程和全部K型产品规格比例，被告田某公司没有否认使用。因此，可以认定田某公司使用了新开公司的以下技术要点：目玉接针用胶；发型定型器的制作工艺；消除气泡、核桃纹制剂及配比比例；烘干时头像放置方法；使用原型制作一枝多套模具时使用的接针疗法；完整生产制作工序；K型产品头像大小与玉串、纸型、小辫、大辩、金纸条、白纸条等的比例规格。根据以上分析，说明新开公司在生产人形头像的工艺流程中多方面的技术不为公众所知悉。因此，新开公司具有生产日本人形头像的技术秘密，且田某公司亦使用了新开公司的技术秘密。
另外，根据双方人形产品的外观观察，其组成、结构、颜色、器官位置及大小均一致，并且这种产品具有与其他手工艺产品相区别的特殊特征及效果。
二、新开公司具有经营秘密，田某公司利用了该经营秘密。新开公司主张“销售网络”和“为其加工配套产品和工具的协作单位”是其经营秘密，将人形产品提供给熊仓偶人店构成了其经营秘密。田某公司提供的证据(熊仓智正授权冈田某司复制日本人形的合同书和熊仓基安证言)证明被告与该店具有合法业务关系，熊仓智正授权冈田某司复制日本人形的合同，只能证明冈田某司曾在该店从事制造人形的工作；而田某公司的证据熊仓基安证言，只是证明冈田某司复制人形是经过熊仓智正授权的，并不能说明新开公司与熊仓偶人店的业务关系已经为公众所知。
田某公司主张熊仓偶人店是知名的商业企业，不存在商业秘密，实际上熊仓偶人店经营偶人业务虽为公众所知，但偶人是日本的传统工艺制品，相关的经营者和消费者认为该产品是在日本的手工作坊中制造的，熊仓偶人店作为人形头像工艺制品的收购商业企业，相关的经营者和消费者却不知悉，同时通过一般的渠道也不易获得该信息。
田某公司提供的证据熊仓智正授权冈田某司复制日本人形的合同书，证明田某公司与该店建立了业务关系，并且新开公司提交的田某公司出某产品邮单和报关单的证据，证明田某公司的确将产品销售给了新开公司的长期客户，也就证明田某公司使用了该经营信息。
新开公司主张其制作人形使用的玉串、泡沫托盘、毛笔均是由特定单位制作的，而这些单位能够生产人形所需的配套用品是不为公众所知的。田某公司仅主张托盘生产厂家是公开的供货渠道，但是没有提供相应证据，因此新开公司主张的该信息构成经营秘密。
关于田某公司是否利用了新开公司单位的这些配套信息，田某公司没有否认在君习工贸公司加工玉串、利用兴达塑料厂为其生产托盘。对于范细明出某的关于被告田某工艺品公司购买特制毛笔的事实，田某公司认为该证明提到的田某某定制毛笔的时间是2001年3-5月，当时田某公司尚未成立。上述几个协作单位生产的相关产品是专门为原告公司制作人形头像特殊供应的工具，其在制作上需要特殊的工艺，并且是经过协作单位和新开公司长期共同努力下开发和改进的。而被告冈田某司在离开新开公司后直接找到上述单位为其加工产品，并已直接利用了为新开公司生产所用的模具，显然属于利用了在新开公司处获得的经营信息。
原审法院认为，新开公司的销售客户和协作单位，构成了其合法的经营信息，这些信息不为公众所知悉，属其经营秘密，并且田某公司也使用了该经营信息。
三、新开公司对生产日本人形头像的技术信息及经营信息采取了保密措施。新开公司向秦皇岛经济技术开发区劳动人事局备案的《生产工艺技术操作规范》、《员工守则》、《奖惩条例实施细则》、《考勤制度》、《管理规则》等资料，均证明了新开公司对其企业的技术秘密及经营信息，采取了切实有效且具有针对性的保密措施。田某公司对新开公司在秦皇岛经济技术开发区劳动人事局备案的上述材料未提供相应的证据证明其未备案。也未提出某反意见，据此说明，新开公司对其技术秘密和经营信息采取了保密措施。
四、二被告侵犯了新开公司的商业秘密，由以下两个方面说明：(一)冈田某司具有获取新开公司商业秘密的条件。冈田某司于1991年开始受聘于新开公司，曾担任联络员、技术指导、技术部长等职，有接触和获取新开公司技术秘密和经营信息的条件和可能。田某公司向法庭提供的17份证人证言及2003年9月29日向新开公司发出某调函证实，该司雇佣了属于新开公司的雇员，这些多项工种的雇员与特定企业存在着长期的雇佣关系，他们是能够直接接触到新开公司的多项工艺技术秘密和经营信息的。具体讲这些雇员所从事的工作内容包括了目玉接针、成型、修整、喷粉、彩绘、化妆、纸型制作、装发、包装、质量检查等工序，这些工作都是人形头像制作中必不可少的工种。田某公司正是通过雇佣新开公司原来的、对技术熟练的雇员作为技术的载体，为其制作与新开公司相同的人形头像产品。(二)田某公司不具有上述技术和经营信息的其他合法来源。从上述分析得知，田某公司存在非法获取新开公司技术秘密和经营信息的渠道和现实，如果其否认确曾利用该渠道获取信息，那么其应当举证对此予以抗辩。田某公司所提冈田某司曾经在铃木偶人店工作、研修、学习(见伊藤康德证言)，但并不能直接证明冈田某司已经掌握人形头像的制作技术；田某公司提供的熊仓基安证言证明冈田某司“作为日本偶人头像的制作技术人员”，曾经接受委托制作日本偶人头像，但是日本人形头像制作工艺工序繁多，每道工序都需要具体的操作人员掌握不同的技艺，而这份证据也不能证明冈田某司是部分掌握了日本人形头像的制作工艺技术，还是全部掌握了制作日本人形头像所需的技术，未能对新开公司的主张形成有效、合理的反驳，不能证明田某公司所使用的技术和经营信息的来源是合法的。
另外，冈田某司的行为属不尽避止竞业义务，他在新开公司工作期间历任联络员、技术指导、技术部长等职，通过与大部分技术人员接触，具有直接了解或获得新开公司技术秘密及经营信息的条件。根据新开公司向法庭提交的证据四证明，冈田某司所申请开办的田某公司，建厂的地址与新开公司同在一个地区；生产的产品与新开公司的产品完全相同；该证据还证明，冈田某司离开新开公司到申请开办田某公司，时间只有10天。根据田某公司向新开公司发出某调函证明，新开公司的原职员田某某等17人与新开公司解除合同后即到田某公司上班，其时间一天不差(2003年3月31日与新开公司解除合同，4月1日到田某公司上班)。根据新开公司向法庭提交的证据十七证明，田某公司的收货方为熊仓偶人店，与新开公司的收货方同为一家，同时还证明田某公司生产的产品与新开公司相同，否则熊仓偶人店不会收购该产品，更不会终止与新开公司的业务关系。
上述事实说明，冈田某司离开新开公司后即申请开办了田某公司，在同一地区申请成立与新开公司生产相同产品的企业，完全属于同一竞争领域，雇佣新开公司重要工作岗位的17名职员，利用新开公司的技术秘密和经营信息生产与其相同的产品，违背了新开公司《员工守则》及《操作规范》中有关保密义务，属不尽避止竞业义务之行为，损害了新开公司的合法权益。
综上所述，说明新开公司具有制作和销售日本人形头像的技术秘密和经营信息，且对其技术秘密和经营信息采取了保密措施，田某公司未经新开公司许可使用了该技术秘密和经营信息，属不正当竞争行为，侵犯了新开公司的商业秘密。田某公司应立即停止侵权行为，并赔偿新开公司经济损失。因对新开公司所受损失难以计算，赔偿数额应以田某公司已销往日本的产品所获利润计算。鉴于被告的侵权行为给新开公司造成了一定的影响，新开公司要求二被告赔礼道歉、消除影响的主张，本院予以支持。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第一款第三项、第十条第二、三款、第二十条之规定，判决如下：一、被告冈田某司、田某公司于本判决生效之日起停止使用原告新开公司生产、销售日本人形头像的技术秘密和经营信息；二、被告冈田某司、田某公司在本判决生效之日起十日内赔偿原告新开公司经济损失5000元；三、被告冈田某司、田某公司在本判决生效之日起三十日内，以书面形式向原告新开公司致歉(致歉内容经法院审查)；四、驳回原告新开公司其他诉讼请求。案件受理费7455元，由被告冈田某司、田某公司负担3727.5元，原告新开公司负担3727.5元。
田某公司、新开公司均不服石家庄市中级人民法院作出某上述民事判决，向本院提出某诉。田某公司上诉的主要理由是：1.原审法院认定事实错误。原审法院对我方提供的证据一概否认其效力，而对新开公司提供的证据一概予以支持，先入为主地认定其具有技术秘密、经营秘密；2.新开公司所用的技术、经营信息没有秘密性，是公知公用的常规技术和营销信息，不符合商业秘密的构成要件。其技术信息没有新颖性和创造性，新开公司主张采用的特殊建筑胶在日本人偶原材料商店被公开展卖、发型定型器制作机器就是采用公知的简单的杠杆原理、我方使用的胡粉制作方法以及配方与新开公司的方法和原料配比不同、没有使用洗涤剂消泡技术，失效的专利也没有秘密可言。新开公司使用的技术信息是公开的，供货渠道中玉串及托盘生产厂是市场上公开的竞争单位，在范细明处购买毛笔的行为是田某某在新开公司的职务行为。销售渠道的熊仓人偶店在日本妇孺皆知。3。新开公司没有采取保密措施。新开公司与员工及冈田某司没有签订任何保密协议，所称《员工守则》等是经过了职工大会通过的，但没有拿出某开职工大会的会议记录等予以佐证。员工个人的证言与其存在利害关系，不能作为定案的依据；4.我司所用技术、经营信息来源于早年在日本的研习、公开渠道获得和他人的合法授权，与新开公司所用的技术、经营信息无关，且有较大区别。17名工人来源于合法招聘，没有侵犯新开公司的商业秘密；等等。
新开公司就田某公司的上诉答辩称：1.一审判决中对双方提交的全部证据的证明内容及质证意见进行了分析，认定案件事实的做法符合法律规定。2.答辩人新开公司拥有合法的技术秘密和经营秘密，原判应当予以维持。3.田某公司与冈田某司使用了答辩人的技术秘密和经营信息。
田某公司向本院提交了以下证据：一、证明技术和信息公知的证据。1.秦皇岛市工商行政管理局山海关分局出某的秦皇岛市山海关区工艺美术公司的注册登记档案，证明这些企业自1983年-1990年一直在生产日本人头像；2.山海关区经贸局证明，证明新开公司于1990年成立时聘用了60名原山海关工艺美术公司的职工及其拥有生产日本人头像的技术；3.山海关口岸宾馆(山海关工艺美术公司演变而来)职工刘风香、刘艳、孙慧敏的当庭证言，主要证明田某公司的生产方法与山海关工艺美术公司的生产方法相同。刘风香的证言称：我们口岸宾馆经理说新开公司和田某公司打官司了，让我们到田某公司去看看，我看了成型、接针、化装等工序，他们生产的方法与我原单位的一样。他们的石膏配比也和我们一样；刘艳的证言称：我在山海关工艺美术公司从事喷粉(胡粉)工作，田某公司喷粉环节与我们原单位的一样；孙慧敏在回答新开公司的提问时，对该司提交法庭的一组生产车间的照片质证称：照片上的脚踏压力机和山海关工艺美术公司使用的设备一样。她又称田某公司的生产环节与美术公司的没区别等；4.照片一张，证明日本艺人铃木于1983年指导山海关工艺美术公司职工房国玉生产日本人形头像；5.吉林市隆利达工艺美术品有限公司盖章的《传统日本人形头像生产操作流程》及其经理韩少平的证言，证明该公司自1994年成立以来一直从事日本人形头像的加工与销售、制作的传统工艺是公开的等；6.日本于1975年生产的一套亲王人偶产品，证明人偶是日本传统工艺产品;7.山海关工艺美术公司与日本国岩规市新和交易有限公司于1987年9月20日签订的《协议书》，证明山海关工艺美术公司早在1987年就开始生产日本人形头像。二、证明技术来源的证据：8.16份证人证言，证明自己在山海关工艺美术公司从事过人形制作工作；9.日本熊仓人形店股份有限公司董事长熊仓基安证言，证明冈田某司自1983年10月至1991年2月在日本从事过日本人形生产的技术工作；10.国家知识产权局专利复审委员会对新开公司的人形头像成型技术等宣布无效的决定书二份。三、证明营销渠道公知性的证据。11.熊仓智正与冈田某司签订的合同书，证明早在1983年就与销售商熊仓基安相识，田某公司生产人形头像是经过熊仓智正许可加工的；等等。
新开公司向本院提交了以下证据：1.新开公司1995年5月28日制订的《日本人形生产工艺技术操作规范》(以下简称操作规范)，证明其拥有的技术秘密点；2.三宝商事会社出某的证明，证明其与新开公司自1990年4月就开始了委托加工偶人头的业务往来；3.熊仓人形店的证明，证明内容同前；4。天津市君习工贸有限公司副总经理卫学军(玉串加工企业)、兴达塑料厂厂长徐广占(托盘加工企业)的证言。卫学军证言称：起初我公司在加工制做此部件(玉串)产品时，在生产工艺上还不够了解，二位副经理(指新开公司)亲自到我公司深入车间一同与我们工作研究，帮我们解决工艺问题，在工艺改进方面提供了很好的建议，在双方多年反复的研究试做共同努力下，在生产工艺上我公司有了很大的改进和开发，当时加工的产品只有30%的合格率，现在达到98%的成品率，田某绢在2002年12月左右加工玉串2125个等；徐广占的证言称：田某绢在2002年12月左右到我公司加工泡沫盘500个左右，我就用新开公司泡沫盘模具制作的；5.产品规格表，证明田某公司产品与己相同；6.对秘密点的说明；7.田某公司提供的日本刊物复印件，证明上面制作日本人形的工艺与自己不同；8.从秦皇岛开发区劳动局备案的《员工守则》、《新开公司管理规定》、《考勤制度》等，证明有要求员工保密的内容；9.与田某某签订的劳动合同，第四条有保守新开公司秘密的约定；10.18位员工的证人证言，证明新开公司已对技术秘密及经营信息采取了保密措施；11。田某公司给新开公司的田某某等17名职工的调函，证明田某公司的主要技术员工来源于新开公司；等等。
新开公司的主要上诉理由是：1.原审法院没有正确适用知识产权侵权损害的赔偿确定原则，其判决确定的赔偿数额不仅不足弥补我方的经济损失，也远低于田某公司的实际获利。我方认为应当按照我方所受到的实际损失或者田某公司的实际获利计算赔偿数额，或者酌定赔偿我方经济损失50万元。2。由田某公司承担全部诉讼费用。
田某公司答辩称：答辩人没有侵犯新开公司的商业秘密，不应当承担赔偿责任，应当由新开公司承担所有诉讼费用。
各方未就该问题提供证据。
根据当事人的上诉与答辩及相应的证据，本院主要围绕以下三个焦点问题进行审理：一。新开公司生产日本人偶的技术和经营信息是否构成商业秘密二。田某公司是否使用了这些技术和经营信息三。田某公司的赔偿数额应当是多少
各方当事人对本院列出某上述焦点无异议和补充，并在庭审充分陈述了自己的主张，对证据相互进行了质证。本院对于各方提交的证据认定如下：一、关于田某公司技术来源的证据。对田某公司提交的证据1、2、3、5、10予以确认，理由是根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条一款(一)项的规定，国家机关出某的公文书证的证明力一般大于其他证据，证据1、2、10属于国家机关出某的证据，符合其规定；证据3为证人出某某证言，符合上述规定的形式要件，又无相反的证据与其抗衡；证据5是吉林市隆利达工艺美术品有限公司的操作规程，是与本案无利害关系的第三人出某的证据。新开公司称该证据未在第一次一审规定的举证期间提出，不符合法律规定的新证据，法院不应引用。但本院认为案件发还重审后，适用于一审程序，田某公司在第二次重审时提出某证据，正如新开公司又补充商业秘密点一样，并不违反法律的规定；对证据4、6、7、8不予采纳，理由是证据4的照片、证据6的日本1975年生产的亲王产品及证据7的秦皇岛山海关工艺美术公司与日方的协议，均不能直观地反映这些产品所应用的具体技术与新开公司主张的秘密点是否不同，无法证明技术的公知性来源。证据8的证人与田某公司有利害关系，证言的真实性对方又不认可，无其它证据予以佐证。二、关于田某公司是否使用新开公司经营信息的证据。对新开公司提交的证据4、11予以采信，理由是田某公司认可其真实性(只是对4证明的目的有异议)；对田某公司提交的证据9、11予以采纳，理由是新开公司虽然对冈田某司拥有制作日本人偶的全部技术存有异议，但对其在熊仓店工作的经历并无异议。三、涉及新开公司是否采取了保密措施的证据。对新开公司提交的证据6、8、9予以采纳，即对技术点的说明、由秦皇岛开发区劳动局盖章证明备案的《员工守则》、《新开公司管理规定》及新开公司与田某绢签订的劳动合同。理由是前者也属于国家机关出某的公文书证，效力大于其它证据，后者的劳动合同双方对真实性无异议；不认可证据10，理由是这些证人均为新开公司的职工，与新开公司有利害关系，对方又不认可该证据。三、关于新开公司提交的证明其具有技术秘密的证据2、3、5、7、10，本院不做评判。理由是无论新开公司是否拥有技术秘密，都不影响案件事实的认定(以下分别予以论述)。
根据庭审双方诉辩情况及上述证据，本院查明以下事实：
1984年9月，山海关区X组建了秦皇岛市山海关区工艺美术公司，该企业性质为集体所有制，主营人形头像的制作，兼营工艺美术品。1987年9月，该公司与日本国岩规市新和交易有限会社签订协议，约定将区工艺美术公司的人形车间与日方合资成立山海关工艺美术公司，负责来料加工日本人形头像业务，该合资公司于1990年8月全部停产。
1990年7月26日新开公司成立后，原山海关工艺美术公司的60名员工被新开公司陆续招聘使用，继续从事日本人形头像的生产。冈田某司于1991年受聘于该公司，2002年11月10日离职，期间未与公司签订劳动合同。同月20日，冈田某司向秦皇岛工商行政管理局申请成立田某公司，沿用山海关工艺美术公司的工艺技术生产日本人形头像。
田某某于2002年12月左右，在天津市君习工贸有限公司、兴达塑料厂为田某公司加工生产了玉串、托盘。
2003年3月31日，田某某与另外16名原新开公司的职员与新开公司的劳动合同到期。4月1日被田某公司聘用。
新开公司在原审中主张的商业秘密包括技术秘密点和经营信息二部分。其中技术秘密点为：(1)是眼睛的制作程序及方法、(2)是发型定型器的制作工艺、(3)是在秦皇岛气候条件下制作胡粉的方法、过程及配方、(4)是消除人形头像气泡、核桃纹制剂及配方比例、(5)是烘干时头像放置方法、(6)是在用原型制作一枝多套模具时使用接针的方法、(7)是完整生产制作工序、(8)是不同人形头像所用颜料的成分及配比、(9)是K型产品人形头像大小与玉串、纸型、小辫、大辩、金纸条、白纸条等比例及规格。原审法院对(3)、(8)未予认定。经营信息包括销售渠道日本熊仓人偶商店、部件加工客户天津市君习工贸公司、兴达塑料厂、特制毛笔的制做厂家等。
还需要说明的是，本案中所说的日本人偶、人形头像等词语，都是指固定在小木棍上的日本传统手工艺品石膏人形头像的模型，只是在不同的书籍、场合的称谓不同。
本院认为，按照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条三款的规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。据此，本院将焦点问题一、二分为“新开公司是否拥有技术秘密以及田某公司是否使用了该技术秘密”、“新开公司是否拥有经营秘密以及田某公司是否使用了该经营秘密”两个问题分别予以论述。
一、关于田某公司是否侵犯了新开公司的技术秘密。从双方提交的证据来看，新开公司首先证明了自己拥有技术秘密点(上述的9点)、冈田某司任该公司技术部长、田某公司聘用了17名原新开公司的职员、公司技术已采取了保密措施等情况，用以说明田某公司完全具有使用该技术秘密点的条件和可能。在此情况下，田某公司有责任证明自己没有使用该技术秘密。为此，田某公司提交了山海关区经贸局证明、吉林市隆利达公司制作的操作规范、刘风香等三个证人的证言等系列证据，以证明其所使用的技术与吉林市隆利达公司及山海关工艺美术公司的技术相同，并就本公司的具体技术逐项解释为：1眼睛的制作，本公司用冷水侵泡的眼仁纸马上取出某能使用，新开公司用沸腾的热水侵泡眼仁纸，二者截然不同。新开公司称其独用的建筑用胶，在日本的人偶商店都有售，系制作日本人偶所用普通材料；2发型定型器，新开公司没有提到我方使用的设备及制作方法，只是提到了脚踏器，但我方使用的该设备与山海关工艺美术公司同；3胡粉配方，除水和胡粉的比例为900：600与新开公司的600：140完全不同外，新开公司的胡粉要在冰箱存放24小时，我方的胡粉配好后即可使用；4消泡技术，我方没有使用洗涤灵方法，是使用传统的方法，对方无证据证明我方使用；5烘干，新开公司要求人偶头朝下，还有角度，而我方采用的是自然烘干；6工艺流程，我方使用的工艺与吉林隆利达公司、山海关工艺美术公司的相同等等，以证明田某公司没有使用新开公司的技术秘密。新开公司虽对该陈述不予认可，但没有提供相应的证据予以反驳，只是主张田某公司如果不使用其技术秘密，生产的日本人偶不可能与自己的产品完全一样。并且田某公司还聘请了新开公司的17名职员，本着相同加接触的原则，田某公司在事实上侵犯了新开公司的技术秘密。
但本院认为，本案构成侵犯技术秘密的关键在于，田某公司具有使用新开公司技术秘密点的行为。二公司产品外观、颜色、器官位置等特征相同，并不必然导致制作技术也一定相同。且这些产品一经出某，其外观特征即被社会公知，不再属于商业秘密所要保护的客体，所以新开公司以此作为判断侵权标准的理由缺乏事实依据。即便17名职员在新开公司工作期间掌握了技术秘密，但由于她们是在与新开公司的合同到期后，被田某公司招聘为职员，在没有证据证明田某公司招聘的目的是为了获取新开公司的技术秘密并加以使用的情况下，田某公司的招聘行为也不应被法律所禁止。
新开公司所主张的相同加接触原则，其适用的基础也是先证明二者的技术“相同”，被控侵权人又对技术无合理的解释时，才能考虑“接触”的问题，这与《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定一致。在新开公司没有证明田某公司使用的技术与其相同的情况下，本院不能仅凭产品外观相同及员工有接触的经历，来反推田某公司一定具有使用秘密技术的行为或已侵犯了新开公司的技术秘密。
故在无证据证明田某公司使用了新开公司的技术，也无证据证明只有使用该技术，才能生产出某新开公司一样的产品的情况下，本院认为田某公司未侵犯新开公司技术秘密。
二、关于田某公司是否侵犯了新开公司的经营秘密。所谓商业秘密中的经营信息，是指归经营者所有的未被该企业公开的价格策略、经营方案、货源、客户名单等。但应当明确的是，经营信息所要保护的客体不是权利人与某个客户之间的具体交易行为，而是保护权利人与这些企业之间建立的联系渠道或信息来源网络。新开公司主张的经营信息包括销售渠道日本熊仓人形店、货源加工企业天津市君习工贸公司、兴达塑料厂、毛笔生产厂等信息。因田某绢于2001年3月在毛笔厂购买毛笔的行为，系田某绢履行新开公司的职务行为，所以本院对该毛笔厂的信息不与认可。
从现有证据上看，双方均认可熊仓人形店是日本一家专门经营人偶的知名商店，新开公司也并不否认冈田某司在去新开公司工作前，曾有在该店工作的经历，该经历足以使其知晓熊仓人形店的进货渠道、销售方向等，故新开公司主张冈田某司是通过在新开公司工作才知晓该信息的理由不能成立。
天津市君习工贸有限公司、兴达塑料厂是经新开公司在诸多同类企业中筛选后确定的生产单位，其生产的产品也是新开公司专用的特定产品，与普通消费者在市场上购买的通用产品具有本质的不同。新开公司向本院提交的二公司的证言表明，在与二公司形成的加工承揽关系过程中，新开公司在玉串、托盘的制作工艺、技术创新、模具制造等方面，投入了时间、人力和财力。这些都说明新开公司与这些企业经过共同努力和多方面的开发，所形成的稳定的、互补的、相对默契的业务关系具有特定性，二者并非普通的一单业务关系，该经营信息应认定为新开公司所独有的经营信息。田某公司认可使用了玉串和托盘的加工企业，只是强调与天津市君习工贸有限公司、兴达塑料厂合作是在双方自愿、公开竞争条件下的选择。
本院认为，田某公司如果不利用新开公司的经营信息，则需要付出某新开公司相当的时间、人力、财力才能获得与这些加工企业合作的机会。而田某绢在新开公司供职期间将新开公司的经营信息直接用于田某公司获得经济利益，有悖诚实信用原则。因此，田某公司利用田某绢在新开公司工作的便利条件，获得天津市君习工贸有限公司、兴达塑料厂信息的行为，不符合《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定的诚实信用、公平竞争原则，构成了对新开公司商业秘密中经营信息的侵犯，田某公司应当承担相应的侵权赔偿责任。本院考虑到该案的具体情况及玉串、托盘在生产中所起的作用等因素，认为田某公司应当赔偿新开公司人民币2万元。
另外，新开公司在庭审中称山海关工艺美术公司也是与其法定代表人的母亲合作，技术也是来源于新开公司家族，同样享有商业秘密不得泄露的主张，与本案不是一个法律关系，本院不予审理。
综上所述，上诉人田某公司关于原审判决认定事实错误，自己没有侵犯被上诉人的商业秘密的上诉主张中，关于技术秘密的请求本院予以支持，关于经营信息的主张本院予以驳回；上诉人新开公司关于原审判决确定的赔偿数额不足以弥补经济损失，应当在50万元范围内予以赔偿的主张，本院部分予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项之规定，判决如下：
一、撤销石家庄市中级人民法院(2004)石民五初字第x号民事判决；
二、秦皇岛田某工艺品有限公司、冈田某司立即停止使用秦皇岛新开工艺品有限公司的经营信息，即停止在天津市君习工贸有限公司、兴达塑料厂订做玉串、托盘行为；
三、秦皇岛田某工艺品有限公司、冈田某司在本判决生效之日起十日内，连带赔偿秦皇岛新开工艺品有限公司人民币2万元。
四、驳回双方其它诉讼请求。
本案一、二审案件受理费各7455元，由秦皇岛新开工艺品有限公司、由秦皇岛田某工艺品有限公司分别各自承担3727。5元(执行中为结算方便，一审费用由新开公司承担、二审费用由田某公司承担)。
本判决为终审判决。
审判长张守军
代理审判员冯胜杰
代理审判员刘占魁
二00六年三月二十三日
书记员张晓梅
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