天津市高级人民法院
民事判决书
(2003)津高民四终字第87号
上诉人（原审被告）进洋海运有限公司(JINYANGSHIPPINGC0.LTD)。住所地，15thSUHRINBLEG.，88，SEORIN-DONG，CHONGRO-KU，SEOUL，KOREA。
法定代表人李某，董事长。
委托代理人刘佐明，北京海通律师事务所律师。
委托代理人童梅，北京海通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）崔某。男，29岁，朝鲜族，住所地，天津市X区津塘公路福东北里X-X-X室。
委托代理人方国庆，天津嘉德律师事务所律师。
委托代理人韩建新，天津嘉德律师事务所律师。
上诉人进洋海运有限公司(JINYANGSHIPPINGC0.LTD)（下称进洋公司）因港口作业人身伤害赔偿纠纷一案，不服中华人民共和国天津海事法院(2002)海商初字第674-1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合某庭，公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人刘佐明，被上诉人的委托代理人方国庆、韩建新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，崔某系越泉通商海运有限公司的职工，负责该公司在港口装运货物的港口作业协调工作。2002年11月15日，“马林一戈”轮抵达天津新港卸货，因越泉通商海运有限公司租该船装运出口货物，崔某受越泉通商海运有限公司的委派于2002年11月16日早晨持合某登轮证明登上“马林一戈”轮核实舱口情况及了解卸货速度。2002年11月16日早8：30左右，崔某从天津港第三港埠公司了解该轮的卸货情况之后，于8：35分上“马林一戈”轮，核实该轮的舱口和卸货情况。当时天津港第三港埠公司所属8组X班次在7、8段码头“马林一戈”轮的二舱前位置操作吊杆，船位是右舷靠码头。崔某站在该轮右舷第二货舱舱口甲板处距舱口1米左右观看舱内情况时，被二舱正在进行卸货作业的吊杆钩头击中后坠入二号货舱受伤。事故发生后，崔某经天津港口医院的急救，转往天津医院治疗。天津医院的初步诊断结果为：腰部第3椎爆裂骨折伴外伤性腰椎管狭窄第二型，马尾神经不全损伤，腰部第2锥骨压缩性骨折，腰部第3、4锥骨右横突骨折，肾挫伤，双侧腰臀部皮肤软组织挫伤。
原审法院认为，本案系港口作业侵权行为导致的涉外人身伤害赔偿纠纷。原审庭审中，崔某、进洋公司均明确认为应适用最高人民法院《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定(试行)》。进洋公司在提交的答辩状中已经承认崔某“被钩头击中后坠舱受伤”的事实，但是在第一次庭审后，又予以否认。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称证据规则）的规定，进洋公司如果对前面的对己方不利的事实反悔，应举出相反的并足以推翻前面事实的证据。进洋公司没有举出崔某没有被吊钩击中而是被其它物体击中的证据。根据最高人民法院证据规则的相关规定，确认进洋公司已经在首次答辩状中承认的事实。
进洋公司所属船舶的船长所作的并由该轮大某、水手共同签字的事故报告已经承认“崔某被钩头击中，由此产生严重伤害”的基本事实，后船长所作的事实陈述，对前面的意见反悔。根据最高人民法院证据规则的规定，如果对前面的事实反悔，应举出相反的并足以推翻前面的事实的证据。进洋公司没有举出其它证据足以证明船长在对事实不清楚的情况下出具了事故报告，根据最高人民法院证据规则的相关规定，对船长在事故报告中承认的事实予以确认，并与崔某的起诉状事实陈述以及进洋公司在首次答辩状中承认的事实一致。
通过案外人天津港第三港埠公司的三名装卸工的当庭陈述，结合某某的伤情照片显示及崔某本人的陈述，可以看出本案事故原因是钩头对崔某的撞击，案外人天津港第三港埠公司的三名装卸工对此事负有责任。案外人天津港第三港埠公司的三名装卸工人作为卸货操作的行为人，应该对自己工作的危险性有特殊的注意义务，此注意义务应高于其他人员。在卸货操作过程中作为专门技术操作人员，应保持高度谨慎的态度以避免造成对他人的损害。本案中案外人天津港第三港埠公司的三名装卸工人没有尽到对他人安全的注意义务，是导致崔某坠入二号货舱受伤的原因之一。
装卸工使用其船上吊车作业，该装卸工应为进洋公司所雇用，进洋公司如否认，应承担举证责任。进洋公司在庭审中陈述自己不是“马林一戈”轮该航次的航次承租人，进洋公司是以“马林一戈”轮的光船承租人的身份应诉的。由此可知作为“马林一戈”轮的光船承租人的进洋公司如果不是该航次的航次承租人，就应该与该航次的航次承租人之间存在着航次租船合某关系。但是，进洋公司在庭审中明确表示不能提供该航次的航次租船合某，并且也没有说明不能提供该航次的航次租船合某的原因。根据最高人民法院证据规则的相关规定，进洋公司在持有证据的情况下无正当理由拒不提供，就应该承担举证不能的法律后果。原审法院进一步认为，即便是能够认定进洋公司与该航次的航次承租人之间的卸货费用约定为“卸货的费用由承租人负担”，那也仅是进洋公司与该航次的航次承租人之间卸货费用的约定，对在进洋公司船舶卸货过程中发生人身伤害事故的被侵权人来说不受“卸货费用由承租人负担”条款的约束。依据最高人民法院《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定(试行)》，进洋公司应对其受雇人天津港第三港埠公司的行为承担赔偿责任。
本案为一般侵权案件，崔某在观看卸货情况的时候对自己身处卸货作业区的危险性应该有所预见或者能够预见，但是崔某没有预见以致事故发生，因此崔某在本案中有自己的过失。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百三十九条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、《中华人民共和国海商法》第三十五条第一款及第三款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十二条、第六十六条、第六十九条第(三)项、第七十二条第一款、第七十四条、第七十五条、最高人民法院《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定(试行)》第一条、第二条第三款的规定，对本案责任承担先行判决：1、进洋公司与崔某之间因港口作业导致的涉外人身伤害侵权法律关系成立；2、对崔某在本案中受到人身伤害，崔某承担30％的责任，进洋公司承担70％的赔偿责任。
进洋公司不服原判，提起上诉。其上诉请求为：1、依法查清被上诉人落入货舱的真实原因，纠正一审对于该事实的错误认定；2、依法查清装卸工是否是上诉人的受雇人这一基本事实，改正一审对于“装卸工是上诉人的受雇人”的错误认定；3、在查清上述基本的和重要的事实的情况下，依法改判上诉人与被上诉人之间不存在侵权法律关系，上诉人对于被上诉人的受伤不承担任何赔偿责任；4、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要理由：1、一审法院认定事实不清。（1）一审法院认定涉案纠纷是一般侵权案件。根据民法通则关于一般侵权行为民事责任的有关规定，提起侵权之诉的被上诉人有义务在提起诉讼时就提供证据证明：被告存在侵权行为，被告具有过失，原告遭受了损失，所遭受的损失与被告的侵权行为之间存在因果关系。在本案中，被上诉人未能提供任何充分、合某、有效的证据证明其确实是被吊钩击中。（2）上诉人在初次答辩状中和船长在事故报告中做出的被上诉人被钩头击中的陈述不能构成法律上的自认，是在重大某解的情况下做出的。（3）一审法院以上诉人在初次答辩状中和船长在事故报告中做出的被上诉人被钩头击中的陈述为由而认定本案的事实是与其在审理中的行为相矛盾的。（4）不能免除被上诉人应承担的关于其是否被吊钩击中的举证责任。（5）一审法院在判决中做出的“如果被告主张原告没有被吊钩击中，就必须举出原告没有被吊钩击中而是被其他物体击中的证据”的举证责任分配违反了证据规则第8条之规定。（6）根据事故当时唯一在场的三位装卸工的陈述，根本不能证实被上诉人是被吊钩击中的事实。（7）一审法院关于事实认定的另一个错误是：仅根据被上诉人自己的陈述就得出了其是被吊钩击中的结论，违反了证据规则第76条的规定。（8）本案事故发生前和当时，只有三个装卸工人在场，因此，认定其如何落舱的事实，应当采信三个装卸工人的证言和出庭陈述，任何其他人的猜测或误述均不得作为认定事实的依据。2、装卸工不是上诉人的受雇人，他们的雇佣人是LG电子（天津）有限公司。（1）一审法院关于举证责任分配的基础(所谓的日常生活经验)是错误的，是与航运实践背道而驰的。（2）一审法院将证明“谁是装卸工的雇佣人”的举证责任强加给上诉人，不但缺乏法律依据，更直接违反了民诉法和民法通则对于一般侵权责任之诉的举证责任的规定。（3）航次租船合某并不是证明装卸工是否是船东受雇人的唯一证据，一审法院认为航次租船合某是唯一证据没有法律依据，也是与航运实践相脱离。（4）一审法院对于上诉人所提交的证据全部予以否定，并且没有采信其从装卸公司调取的有关卸货费用的发票，完全背离了对证据应当从形式、内容、证据之间的关联性等方面进行全面审查的审判原则。（5）上诉人认为，装卸工是收货人LG（天津）电子有限公司通过货代公司委托的，是LG（天津）电子有限公司的受雇人。3、一审法院认为船长对于登轮人员有监管责任，但是没有认定船长在履行哪些监管责任方面具有过失。4、一审法院判决上诉人对事故的发生承担70％、被上诉人承担30％的责任缺乏事实依据，被上诉人应当承担全部责任。
被上诉人答辩请求驳回上诉人之上诉，维持天津海事法院的一审判决。主要理由：1、一审判决认定被上诉人系被吊杆钩头击中后坠舱有着充分的事实和法律依据，是完全正确的。在任何案件当中，当事人的陈述是非常重要的。事实是，在被上诉人起诉时，被上诉人就提供证词，证明被上诉人是被二舱吊杆钩头击中后坠入舱内。被上诉人同时又提供了照片，在被上诉人腰臀部的伤痕就是吊杆钩头撞击造成的。随后，上诉人自己在答辩状中清楚地确认“被上诉人在右舷第二货舱舱口甲板处，被二舱正在进行卸货作业的吊杆钩头击中后坠入二号货舱受伤”。而由上诉人船长所作并由该轮大某、水手共同签署的“事故报告”中，也明确地确认了被上诉人被钩头击中，并造成严重伤害。即使在上诉人自己向法庭提交的证据中，由其自己的船长、大某、水手签署的声明中，仍然清楚地写道“在一个装卸工人操纵二舱吊杆进行作业时，吊钩也许突然击中了托运人越泉公司的人”。从上述上诉人当事船长、大某和水手的二次证词和上诉人的代理人的书面答辩，均与被上诉人的证词相吻合，这就证明了被上诉人就是被二舱吊杆钩头击中后坠入货舱的。因此，一审法院根据最高人民法院证据规则七十四条当事人自认的，人民法院应当予以确认之规定，认定了是钩头击中了被上诉人，显然是完全正确的。随后，在案件的审理过程中，上诉人的代理人对自己在答辩状中的陈述又予以反悔。在仅仅代理人反悔，在现场的上诉人的船长、大某、水手均确认是钩头击中了被上诉人的情况下，一审法院认定应该由上诉人举证证明如果不是钩头击中了被上诉人，那么被上诉人是怎样坠入舱内的，完全符合某据规则第七十四条的规定。而在上诉人没有举出任何证据来推翻其反悔的事实的情况下，一审法院判令其承担举证不能的责任，完全符合某国法律规定。2、一审判决认定装卸工是上诉人的受雇人是完全正确的。在本案中，装卸工人是使用船吊进行作业。显然，装卸工人使用船吊是经过上诉人允许的。但是，上诉人没有向一审法院提供任何证据来证明装卸工人是怎样，为什么来到其船上为其卸货帮其挣钱的。因此，一审法院根据证据规则第二条二款的规定，由其承担举证不能的责任，是完全正确的。作为杂货船来说，可能一条船上装有几百票货物，每票货物的货主是不可能都到港务局去雇佣装卸工人的。根据上诉人自己提出的证据，上诉人委托了天津船代作为代理，天津船代委托港务局进行卸货，而港务局又指派装卸工人上船作业。而天津船代作为上诉人的代理人与港务局建立的卸货作业合某关系，显然后果应由上诉人承担，而装卸工人就是上诉人的雇佣人。至于上诉人一再提出的装卸条款是F0，因此装卸工人就不是上诉人所雇佣的观点，更是说明上诉人不了解装卸操作流程。所谓的F0，即船东不负责卸货费用，仅是对装卸费用的分摊，根本就涉及不到谁雇佣装卸工人的问题。因为在港口作业过程中，历来必须是船东委托船代，船代再委托港务局卸货。从这个委托关系来讲，必须是船代委托港务局，港务局才能接受。因为船舶属于船东，船上货物的控制权也属于船东，只有控制着船舶和控制着货物的船东或船舶经营人才有权委托他人进行卸货。3、一审判决认定船长对本案负有责任，既符合某律规定，也符合某运惯例。在诉讼中，船长作为安全生产的监管者，在发生了事故之后，上诉人有义务举证证明作为船长，采取哪些措施来确保安全生产的义务。上诉人的船长既没有安排水手值班，又没有设立明显标志，就是没有尽到监管的义务。4、一审判决认定过错比例符合某际情况。
本案庭审中，上诉人为支持其主张，提交了10份证据，并声明除电话录音文稿外，其他证据都在一审提交过。经质证，被上诉人认为电话录音不能作为证据使用，因为该录音是在隐瞒真实身份的情况下取得的。被上诉人为支持其主张，提交了22份证据，亦声明证据在一审全部提交过，无新证据。合某庭审查了上诉人与被上诉人提交的证据及各自陈述的质证意见后认为，上诉人提交的电话录音文稿，是上诉人的代理人在隐瞒了真实身份的情况下取得的，被上诉人未予认可，上诉人又没有提供其他相关证据佐证，电话录音文稿不能作为认定本案事实的根据。
根据上述庭审和认证情况，经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人在原审中，均明确认为应适用最高人民法院《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定(试行)》，二审中双方对此亦未提出异议，处理本案应适用中华人民共和国法律和最高人民法院的相关规定。
被上诉人在原审以被钩头击中腰部和臀部后坠入舱底摔成重伤为由，要求上诉人赔偿，上诉人在原审答辩状中明确认为本案事实是被上诉人在右舷第二货舱舱口甲板处，被二舱正在进行卸货作业的起货吊机吊杆钩头击中后坠入二号货舱受伤。根据最高人民法院证据规则第八条第一款，上述事实初步应予确认。根据证据规则第八条第四款，撤销自己明确的承认，须经对方当事人同意或有充分证据证明存在胁迫或重大某解的情形。在本案事故发生后，上诉人所属船舶的船长、大某及值班水手以事故报告的形式，对事故过程进行了描述。该事故报告应该是对事故过程客观的评价总结，是综合某情者提供当时情况的基础上做出的，不应臆造或杜撰，对事实具有证明力，除非有相反证据证明事故报告的描述不真实。本案诉讼中，上诉人未能提出有效证据证明事故报告的描述不真实，亦未能提出证据证明自己明确的承认存在胁迫或重大某解的情形，撤销自己明确的承认又未得到被上诉人同意，故上诉人提出的一审对事故事实认定不清的主张不能成立。
根据船舶进港卸货的一般规程，船舶进港卸货前需委托其船代与港务当局接洽，委托港务当局安排泊位及卸货事宜。船舶代理委托港务当局进行港口卸货作业的后果，依法应由委托人承担。本案船舶卸货过程中，装卸工使用船上吊车作业，上诉人与装卸工或其派出机构应存在事实上的合某关系并已实际履行，在上诉人不能提出相反证据的情况下，原审判决认定船舶卸货的装卸工实际由上诉人雇佣，并无不当。至于上诉人提出的卸货条款是FO的问题，由于该船舶装载的货物不属于一个货主，在该船舶上从事卸货作业的装卸工事实上不是一个货主所雇佣，卸货条款仅表明卸货费用的负担，并不能在发生人身伤害事故时当然免除上诉人的民事责任。
根据《中华人民共和国海商法》第三十五条第三款的规定，船长应当采取必要措施，保护在船人员。本案船舶的船长在卸货港口签收了书面“来港船舶装卸作业安全注意事项”，该“注意事项”明确规定：“船方负责对非港方登轮人员的管理”。基于上述前提，当事故发生后，上诉人有义务举证证明船方对避免事故的发生尽到了谨慎的管理义务。上诉人不能提出证据证明自己尽到了义务，原审判决认定上诉人应承担相应的民事责任是正确的。
根据最高人民法院《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定(试行)》的规定，上诉人应承担主要责任。由于被上诉人在正在进行卸货作业的操作区内逗留并工作，对事故的发生存在过失，原审判决确定的承担责任的比例是正确的。综上，原审判决并无不当，上诉人的上诉理由没有根据，不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费人民币50元由上诉人进洋海运有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长谢力澎
代理审判员李某春
代理审判员李某
二○○四年二月二日
书记员张松
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