北京市第二中级人民法院
刑事判决书
（2007）二中刑终字第x号
抗诉机关北京市丰台区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某某，男，57岁(X年X月X日出生)，汉族，出生地北京市，大专文化，原北京市宣武税务咨询事务所主任，住（略）。因涉嫌犯挪用公款罪，于2005年7月18日被取保候审。
辩护人李某某、单某某，北京市北人律师事务所律师。
北京市丰台区人民法院审理北京市丰台区人民检察院指控原审被告人王某某犯挪用公款罪一案，于二ＯＯ六年十一月二十九日作出（2006）丰刑初字第X号刑事判决。宣判后，北京市丰台区人民检察院提出抗诉，原审被告人王某某提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第二分院指派代理检察员王某出庭履行职务，上诉人王某某及其辩护人李某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市丰台区人民法院判决认定：1999年5月31日，被告人王某某在担任北京市宣武区国家税务局所属的宣武税务咨询事务所主任期间，在北京市宣武区国家税务局局长宋某甲的授意下，伙同宋某甲、孙某（均已判刑），利用职务之便，私自将本单某北京市宣武税务咨询事务所的公款人民币30万元，挪至以孙某的母亲的名义开办的公司北京昆光音频技术有限责任公司中，进行经营活动，直至同年10月25日孙某将该款全部归还。后被查获。
北京市丰台区人民法院认定上述事实的证据有：证人证言、工商档案、任免职通知、被告人供述等证据。
根据上述事实及证据，北京市丰台区人民法院认为：被告人宋某甲与孙某合谋挪用北京市宣武税务咨询事务所的公款，利用宋某甲担任北京市宣武区国家税务局局长的职务便利，指使北京市宣武税务咨询事务所主任王某某挪用公款人民币30万元，数额巨大，被告人王某某的行为构成挪用公款罪，应予处罚。在共同犯罪中，孙某作为公款的使用人，与宋某甲合谋，利用宋某甲的职务便利指令具有法人资格的北京市宣武税务咨询事务所主任王某某将公款挪用，供个人使用，宋某甲在挪用公款过程某起关键作用，是主犯；王某某起次要作用，是从犯，对被告人王某某予以减轻处罚并适用缓刑。故判决：被告人王某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
北京市丰台区人民检察院的抗诉意见是：一审判决对王某某减轻处罚后又适用缓刑，明显不当，应予改判。
王某某的上诉理由是：一审判决认定事实有误。其不具有职务便利，且缺乏与宋某甲、孙某共同犯罪的主观要件。
王某某的辩护人的辩护意见是：一审判决认定公款挪用给个人使用系认定事实错误及王某某不具有挪用公款罪构成要件。
北京市人民检察院第二分院的意见是：北京市丰台区人民检察院对一审判决提出的抗诉不当，决定撤回抗诉。并认为原判认定事实不清，证据不足。现有证据不能证明王某某具有挪用公款共犯的主观故意，只能证明王某某在受上级领导宋某甲指示给孙某领取支票时知道将公款用于个人的公司使用，但不能以此进一步证明王某某具有挪用公款共同犯罪的主观要件及客观要件。建议发回重审。
经审理查明：1999年5月，上诉人（原审被告人）王某某担任北京市宣武区国家税务局（以下简称宣武国税局）所属的北京市宣武税务咨询事务所（以下简称咨询事务所）主任。宣武国税局原局长宋某甲与孙某（均已判刑）预谋挪用咨询事务所公款人民币30万元用于以孙某母亲名义成立的北京昆光音频技术有限责任公司（以下简称昆光公司）的经营。后宋某甲授意王某某将咨询事务所公款借给昆光公司。5月31日，孙某到咨询事务所，王某某让咨询事务所的财务人员给孙某开出一张人民币30万元的支票，孙某将该款用于昆光公司的经营活动。同年10月25日，孙某将该款归还咨询事务所。
上述事实，有经当庭举证质证，本院确认的下列证据证实：
1、证人宋某甲的证言证明：1999年其是宣武国税局的局长，孙某是行政科科长。5月的一天下午，孙某说他母亲办了一家公司，需要30万元的注册资金，曾找咨询事务所的王某某借30万元，但王某敢借。孙某让其帮他跟王某某说说，其答应了。大约一个星期后，王某某给其打电话说孙某要借30万元办理公司的营业执照，办完了就还钱。其说能帮忙就帮忙，但是让孙某快点把钱还回来。大约一个月后，其打电话问王某某钱是否还给了咨询事务所王某还了。王某某是咨询事务所的主任、法定代表人，该事务所是宣武国税局的下属单某，主要工作人员是宣武国税局的在编人员，领导也是由宣武国税局任命。该事务所的收入来源是咨询费，奖金、工资等支出由局里审批。该事务所内部也应该有财务管理制度，如有数额较大的支出项目，事务所一般会上报局里，先由主管局长审批，主管局长觉得有必要，可以上报局长办公会审批。在孙某提出借30万元之前，说他母亲要办一个公司，必须有三个股东才能注册，让其女儿宋某乙顶替一个名额。其就答应了，并把宋某乙的身份证复印件交给了孙某，后宋某乙办了退股手续。宋某乙在昆光公司没有出资，只是顶替了一个名额。从1999年6月至退股前，孙某每月以工资名义支付给宋某乙700元钱，实际上宋某乙没有在昆光公司上过班。
2、证人孙某某证言证明：其原任宣武国税局行政科科长。由于宣武国税局的音响工程，其认识了中国录音师协会的赵某某，二人商量办公司挣钱，这样其着手组建昆光公司。因为其是国家工作人员，所以用其母亲刘式玉的名义成立了这个公司。昆光公司成立于1999年5月，在工商档案中，其母亲刘式玉、宋某乙、赵某某、中国录音师协会出的资，但宋某乙没有出钱。宋某乙是宋某甲的女儿，只挂一个名，没有参与经营。从1999年6月到2002年2月，其每月都给宋某乙700元工资。1999年5月底，当时昆光公司已经成立了，缺少周转资金，其知道宣武国税局下属单某咨询事务所有钱。在一次私人聚会上，其向宋某甲提出想从咨询事务所借30万元钱，让宋某甲跟王某某说一下，宋某应了。过了几天，宋某甲打电话让其去找王某某。在咨询事务所，其找到王某某，说其母亲成立了一个公司，缺少资金，周转不灵，借30万元钱。王某某说知道了，随即带其到事务所财务那里领了一张30万元的支票。其记得给咨询事务所出了一份借据，但记不清了，实际情况以咨询事务所的财务帐为准。其领走30万元的支票后，入到了昆光公司的帐上，用于购买设备和办公用品等经营活动。1999年10月，其把30万元归还了咨询事务所。其从咨询事务所借款30万元的事，是私下里找宋某甲，由宋某甲出面找王某某，其不清楚其他人是否知道。按照正常的财务借款制度，咨询事务所由唐胜杰副局长主管，借30万元应该向唐胜杰请示。其的做法违反了正常的财务制度。
3、证人宋某乙、赵某某、程某某、高某某的证言，昆光公司的工商档案，中国录音师协会出具的《关于赵某某和昆光公司情况的汇报》等证据证明：昆光公司为有限责任公司，法定代表人刘式玉，经营范围音响工程某。公司股东为中国录音师协会、刘式玉（孙某之母）、赵某某、宋某乙。中国录音师协会在昆光公司没有出资，也从未参与管理和分红。
4、证人唐胜杰（宣武国税局副局长）的证言证明：1994年经局长办公会议和时任局长宋某甲决定，其分管咨询事务所的工作，主要是业务、财务等方面的工作。其不知道1999年5月咨询事务所转给昆光公司30万元的事情。咨询事务所的员工奖金发放等支出由其签字批准，这笔30万元的支出其确实不知道，也没有批准过。该事务所是独立经营核算，按时向宣武国税局报告经营状况，如有大额资金支出应当由该事务所写报告，报局里审批，1999年5月底的这笔30万元的支出属于该事务所的大额支出，应报局里审批。在对孙某离任审计时，其知道昆光公司是孙某母亲的公司。
5、证人王某鹏（宣武国税局副局长）的证言证明：1992年其开始分管宣武国税局的财务和后勤工作，按照1999年的财务审批制度，其有1000元至5万元的资金审批权，5万元以上的审批由局长办公会决定，但有些特殊情况也可以由局长决定。咨询事务所是宣武国税局成立的一个具有法人资格事业单某，独立经营，独立核算，但这个事务所的领导和干部都是由宣武国税局任命的，与宣武国税局是隶属关系，归宣武国税局管理。1999年底，该事务所与宣武国税局脱离了关系。在1999年底前，该事务所的财务并不归其管，资金支出使用也不由其负责审批。该事务所的财务管理是由原局长宋某甲负责，但没有文字性的规定，实际上一般都是由原局长宋某甲说了算，也不上局长办公会讨论，如果宋某甲想说就在会上说一下，如果宋某说，就不知道。王某某在1999年时任该事务所的主任，法定代表人，是宣武国税局任命的。1999年5月底，咨询事务所支出一笔30万元借给昆光公司，这事其不知道，也没有人在办公会上提过这事。2001年新局长上任后，监察室对行政科科长孙某某越权审批问题审查时，其才知道这个公司是孙某母亲的公司。
6、证人张丽华（宣武国税局科员）的证言证明：1995年5月，其在咨询事务所任出纳，到1999年回宣武国税局。咨询事务所对外是独立法人，但还是归宣武国税局管。宣武国税局从咨询事务所拨的款比咨询事务所自己用的多。在财务上，咨询事务所是国税局的一部分，局里如果用钱可以从咨询事务所出支票。每次局里用款都是王某某通知财务人员，事后在收据上签字，局领导不用签字。咨询事务所给出去的支票都不写抬头，就写金额，谁领支票谁签字。局里的各个科室通过领导同意用钱，都可以从咨询事务所提钱。孙某领支票时没有说干什么用。如果记帐凭证写的有个音频公司那么就应该有，其记不清了，以记帐凭证为准。
7、咨询事务所工商档案、宣武国税局提供的王某某个人基本情况信息表、任免职通知、北京市国家税务局关于撤销税务咨询事务所的通知等书证证明：王某某1973年至1995年为宣武国税局干部，1995年5月任咨询事务所主任。咨询事务所是独立的法人单某，经济性质是全民所有制。1999年12月，根据北京市国家税务局《关于撤销税务咨询事务所的通知》，撤销各局所属税务咨询事务所，咨询事务所与宣武国税局脱钩，在此之前，咨询事务所人事任免由宣武国税局负责。
8、宣武国税局财务审批制度证明：5万元以上的开支应由局长办公会集体研究，局长签批，如遇特殊情况的开支由局长审批。
9、咨询事务所财务审批制度证明：资金使用5万元以下的，由所主任审批；5万元至10万元以下的，由所领导班子集体审查批准；10万元以上的，由宣武国税局领导审查批准。
10、支票存根、发票联、银行进帐单、宣武国税局出具的银行日记帐、记帐凭证证明：1999年5月31日，咨询事务所借给昆光公司30万元。昆光公司给咨询事务所开具了收据。10月25日收回借款。
11、北京市丰台区人民法院（2005）丰刑初字第X号刑事判决书证明：宋某甲因犯挪用公款罪，被判处有期徒刑五年；孙某因犯挪用公款罪，被判处有期徒刑三年，缓刑三年。
12、被告人王某某的供述：其受宣武国税局的任命担任咨询事务所主任，但实际上不具有独立的财权,财务支出都是由国税局领导批准决定，其只是形式上在发票上签字，报销。昆光公司是孙某母亲任法人，孙某讲办昆光公司营业执照是原宣武国税局局长宋某甲让办的，当时其记得帮昆光公司出的住所证明。昆光公司成立不久，孙某说昆光公司缺少资金，想向咨询事务所借钱，其没同意，也没这个权力。不久，局长宋某甲打电话提出借咨询事务所人民币30万元给昆光公司。1999年5月31日将人民币30万元借给了孙某，具体孙某拿走这笔30万元是注册公司用还是干什么用就不清楚了。取走的是支票，有财务记录，但没有任何领导人签字。借给昆光公司30万元钱，这件事宋某甲讲了很多次，这都是按宋某甲的指示和主意办的，其作为下级没有办法，当时也犹豫过，昆光公司其他情况其不了解。
辩护人向法庭提交了下列证据：
1、1997年12月，咨询事务所向局领导请示《综合奖金发放的请示》证明：根据局领导下达的任务，咨询事务所完成了任务。申请每人每月追加100元奖金。唐胜杰对此作出批示。
2、1999年4月8日的请示证明：咨询事务所完善计算机代理纳税申报系统，请示局领导奖励张波系统开发劳务费6000元。唐胜杰对此作出批示。
3、1999年4月1日，咨询事务所《关于对韩淑红等职工工资调整》的请示报告证明：申请将韩淑红的工资由每月860元，调整为920元；杨易由490元调整为590元；刘茜由420元调整为540元。唐胜杰对此作出批示。
上述证据经当庭举证质证，但所证内容与本案认定的事实没有直接关系，本院不予确认。
本院认为：上诉人（原审被告人）王某某在担任北京市宣武税务咨询事务所主任期间，按照北京市宣武区国家税务局原局长宋某甲的要求将咨询事务所公款人民币30万元通过孙某借给北京昆光音频技术有限责任公司使用，其行为虽然违反了公款使用的相关规定，但认定王某某以个人名义将公款借给其他单某使用或谋取了个人利益的证据不足，不能认定王某某有罪。原判认定王某某犯挪用公款罪不能成立。王某某及其辩护人关于一审判决认定公款挪用给个人使用系认定事实错误及王某某不具有挪用公款罪构成要件的上诉理由和辩护意见及北京市人民检察院第二分院所提原判认定事实不清，证据不足，现有证据不能证明王某某具有挪用公款共同犯罪的主观故意的意见，本院予以采纳。北京市人民检察院第二分院认为北京市丰台区人民检察院的抗诉不当，决定撤回抗诉，符合法律规定，应予准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项、第一百六十二条第（三）项、第一百八十五条第二款之规定，判决如下：
一、撤销北京市丰台区人民法院（2006）丰刑初字第X号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）王某某无罪。
三、准许北京市人民检察院第二分院撤回抗诉。
本判决为终审判决。
审判长白波
代理审判员张浩
代理审判员麻学军
二ＯＯ七年八月十六日
书记员金娜
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