浙江省温州市中级人民法院
民事判决书
(2006)温民三初字第X号
原告杨某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）-X室，系大隆机器有限公司法定代表人。
委托代理人(特别授权代理)郑庆福，浙江时代商务律师事务所律师。
委托代理人(特别授权代理)黄某，温州新瓯专利事务所专利代理人。
被告温州宏业精机有限公司，住所地温州市龙湾区X镇X路X弄底。
法定代表人张某某，董事长。
委托代理人(特别授权代理)吴某某，温州瓯越专利代理有限公司专利代理人。
委托代理人(特别授权代理)王某某，女，汉族，X年X月X日出生，住（略），温州瓯越专利代理有限公司工作人员。
原告杨某某(以下简称原告)为与被告温州宏业精机有限公司(以下简称被告)专利侵权纠纷一案，于2006年4月3日向本院起诉，本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2006年4月13日分别向原告送达了开庭传票和举证通知书等，向被告送达了起诉状副本、开庭传票和举证通知书等。于2006年6月28日、8月1日公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人郑庆福、黄某，被告委托代理人吴某某、王某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2003年12月10日，其向国家知识产权局申请“油压前帮机夹钳盘平移机构”实用新型专利，2005年8月24日获得授权，专利号为x。8，该专利机构用于电脑程控自动上胶前帮机产品中。原告及其投资的公司共开发了型号为LD-x、LD-x、LD-687C型电脑程控自动上胶前帮机产品，在制鞋业广泛运用，取得了较好的经济效益。而被告大肆仿造原告的专利产品，在温州瑞安、河北三台、山东高密、成都设立办事处或分公司公然进行销售，经原告告诫，被告仍在侵权。迫于压力，被告法定代表人自认销售了四十多台侵权产品。故原告请求判令：一、被告停止对原告专利号为x。8的实用新型专利的侵权；二、被告赔偿原告损失200万元；三、被告承担本案的诉讼费用。
在举证期限内，原告为证明其主张的事实，提供了如下证据：
1、身份证，拟证明原告的主体资格；
2、大隆机器有限公司营业执照，拟证明原告投资的公司的情况；
3、实用新型专利证书，拟证明原告专利的名称、申请日、授权日；
4、专利公告文本(包括首页、权利要求书、说明书、说明书附图)，拟证明专利的保护范围；
5、专利年费收费收据，拟证明已交纳专利年费；
6、实用新型专利检索报告，拟证明专利符合专利法要求；
7、专利产品照片，拟证明原告实施专利的情况；
8、专利产品销售发票，拟证明专利产品的价格；
9、工商部门出具的被告公司基本情况，拟证明被告的主体资格；
10、被控侵权产品照片，拟证明被告的侵权事实；
11、录音的记录文本，拟证明被告自认有四十多台侵权产品；
12、被控侵权产品的广告宣传册，拟证明被告许诺销售的事实；
13、被告开具的货物销售统一发票，拟证明被告在2005年12月30日销售给温州人鱼公主鞋业有限公司HY-738A油压前帮机，以及该发票未在被告提供的销售凭证中，说明被告提供的销售凭证不实；
14、LD-587前帮机单位利润表，拟证明专利产品主营利润为x元；
15、中外合资大隆机器有限公司合同，拟证明原告是大隆机器有限公司的投资人之一；
16、专利实施许可合同，拟证明涉案专利的许可使用费为每年50万元；
17、法院证据保全的材料，包括本案的证据保全笔录，与(2006)温民三初字第X号案中本院对购买被告的被控侵权产品进行使用的浙江大自然鞋业有限公司所作的证据保全笔录，以及浙江大自然鞋业有限公司向本院提供的订货合同及销货清单各二份，拟证明被告的侵权事实。原告并认为，虽然浙江大自然鞋业有限公司所使用的四台被控侵权产品系购买自被告这一事实是真实的，但浙江大自然鞋业有限公司提供的订货合同及销货清单上的购买时间不真实，真实的购买时间应当是在本案专利授权日之后；
18、在法院要求被告提供的销售凭证本中，由原告核查找出的二份销售发票(2005年11月11日被告开具给浙江玛洛斯鞋业有限公司)，拟证明被告销售被控侵权产品的事实。
被告辩称：一、被告生产的产品并不侵犯原告诉称的专利号为x。8的油压前帮机夹钳盘平移机构实用新型专利。二、原告提出的损失赔偿额以及由被告承担本案诉讼费用没有事实和法律依据。三、原告诉称的事实不符合实际情况。
在举证期限内，被告为证明其辩解的事实，提供了如下证据：
1、x。X号实用新型专利公告文本(包括首页、权利要求书、说明书、说明书附图)，拟证明涉案专利的保护范围；
2、x。X号实用新型专利公告文本(包括首页、权利要求书、说明书、说明书附图)，拟证明涉案专利的保护范围及涉案专利不具有专利性；
3、739A型九爪前帮机与738A型九爪前帮机的成本核算表、销售发票各一份及两者机械零件比较表，拟证明利润、有无被控侵权机构的区别、被控侵权机构在整机中所占的百分比；
4、被告与浙江大自然鞋业有限公司签订的订货合同及销货清单各二份，拟证明被告系在涉案专利授权日前制造、销售产品，不构成侵权；
5、被告与温州莎诗特鞋业有限公司签订的订货合同及销货清单，拟证明被告系在涉案专利授权日前制造、销售产品，不构成侵权；
6、被告与浙江玛洛斯鞋业有限公司(被告又称其为发成鞋业)签订的订货合同及销货清单，拟证明被告系在涉案专利授权日前制造、销售产品，不构成侵权；
7、被告与温州市金鼠鞋业有限公司签订的订货合同及销货清单，拟证明被告系在涉案专利授权日前制造、销售产品，不构成侵权；
8、被告与温州顺事鞋业有限公司(被告又称其为崎云工业园顺事鞋业)签订的订货合同及销货清单，拟证明被告系在涉案专利授权日前制造、销售产品，不构成侵权；
9、被告与温州巨飞鞋业有限公司签订的订货合同及销货清单，拟证明被告系在涉案专利授权日前制造、销售产品，不构成侵权；
经庭审质证，本院对双方出示的证据及双方无争议的事实认定如下：
1、原告出示的证据1-5、9、18，被告没有异议；原告出示的证据6，被告对真实性没有异议；本院认为上述证据具有真实性、合法性及与本案具有关联性，均予以采信。原告的证据15，被告对该证据本身有异议，但对原告主张的待证事实无异议，本院对原告主张的待证事实予以认定。
2、原告出示的证据7，被告认为这是数码照片，不属于原件；原告出示的证据8，被告对真实性没有异议。被告并提出证据7、8反映的只是前帮机产品，并非专利的平移机构，故与原告专利是不对应的，与本案不具有关联性。本院认为，照片与发票并不能反映出该前帮机中有否使用与本案专利相关的平移机构，故缺乏与本案的关联性，本院不予采信。
3、原告出示的证据10，被告认为，第一张是打印件，原告未提供原件，且与本案无关；其他是数码照片，也不属于原件，并且被告认为，其中原告主张系拍摄自中秋鞋业公司与华典鞋业的几张反映被控侵权产品的照片不真实，被告并没有销售被控侵权产品给这二个企业。但被告确认其中拍摄自浙江大自然鞋业有限公司的照片所反映的产品属实，被告并提出其已举证证明这四台产品系其于本案专利授权日前销售给浙江大自然鞋业有限公司，被告还提出，因为当时刚开始制造这种有夹钳盘平移机构的HY-739A型油压前帮机产品，而浙江大自然鞋业有限公司要求销售定价仍然按原来没有夹钳盘平移机构的HY-738A型油压前帮机的价格，故被告没有给其与产品相一致的HY-739A铭牌，而给了HY-738A铭牌。另外，对于其中原告主张系拍摄自温州莎诗特鞋业有限公司、发成鞋业、温州市金鼠鞋业有限公司、崎云工业园顺事鞋业、温州巨飞鞋业有限公司的几张反映被控侵权产品的照片，被告虽未予以确认，但其已提供有关证据，拟证明其系于本案专利授权日前销售被控侵权产品给这些企业。本院认为，根据上述有关产品的照片本身，并不能确定就是拍摄于原告主张的企业，故对于被告明确予以否认的几张照片，不予认定原告主张的被告有销售被控侵权产品给这些企业的事实。对于被告已承认或已举证其有销售的，对被告销售被控侵权产品给这些企业的事实可以予以认定，至于具体的销售时间则于以下对被告证据4-9的认证部分再予讨论。
4、原告出示的证据11，被告对真实性有异议，本院认为这只是原告自己整理的录音记录，原告没有提供原始的录音证据，故其真实性不能予以认定，本院对该证据不予采信。
5、原告出示的证据12，被告对关联性有异议，本院认为，就该证据的内容来看，并不能反映出产品的具体结构，故被告的异议理由成立，本院对该证据不予采信。
6、原告出示的证据13，被告对真实性没有异议，但提出该证据中所反映的HY-738A油压前帮机产品中没有被控侵权的平移机构，该证据与本案无关。被告并提出，在核对被告提供的销售凭证本时，原告方也只是在查找被告销售HY-739A油压前帮机产品的凭证，并未查找HY-738A油压前帮机产品的销售凭证，而且二份HY-739A油压前帮机产品的销售发票也是原告代理人自己找出来的，本院认为，当时被告提供的销售凭证本装订完好，原告并未提出异议，故被告的该点异议理由成立，该证据与原告主张的待证事实关联性不足，本院不予采信。
7、原告出示的证据14，被告对真实性、关联性均有异议，本院认为该证据系原告方单方制作，真实性难以确定，故不予采信。
8、原告出示的证据16，被告对真实性有异议，本院认为，该份专利实施许可合同是原告与大隆机器有限公司之间签订，而原告是大隆机器有限公司的法定代表人，也是投资人之一，合同双方存在关联关系，而且该合同既没有备案，原告又不能提供许可费已实际支付的证据，故该合同中载明的实施许可费的金额的真实性不能确认，本院不予采信。但合同双方之间的实施许可关系只要其双方有意思表示即可确立，故本院予以认定。
9、原告出示的证据17，被告没有异议，本院对二份证据保全笔录反映的客观过程予以认定，对于被告销售四台被控侵权产品给浙江大自然鞋业有限公司的事实亦予以认定，至于具体的销售时间则于以下对被告证据4的认证部分一并予以讨论。
10、被告出示的证据1、2，原告对真实性没有异议，但认为被告主张的证明对象无从质证。本院认为，根据被告的证据，尚不足以证明本案专利不具有专利性；而且，一方面对专利权效力的判定权力不在本院，另一方面被告也不申请中止本案诉讼，故专利性的问题与本案处理结果没有直接关系。至于被告主张的说明本案专利保护范围的这一待证事实，过于笼统，属于主张的待证事实不明，原告的确无从质证。综上，本院对被告上述二证据不予采信。
11、被告出示的证据3，原告对其中的销售发票没有异议，但对成本核算表及机械零件比较表有异议，认为这只是被告单方制作，故对被告的证明对象也有异议，本院认为原告的异议理由成立，对被告该证据不予采信。
12、被告出示的证据4-9，其中证据4与原告证据17中浙江大自然鞋业有限公司向本院提供的订货合同及销货清单属于复写的一式二联，原告认为这些证据(包括浙江大自然鞋业有限公司提供的订货合同及销货清单)都不是在法院证据保全时当场提供，因此有可能是事后伪造的，而且被告与其销售客户有利害关系，被告又都不能提供发票，故这些证据不能证明真实的销售情况，被告的证明目的不能成立。本院认为，证明被控侵权产品系在本案专利授权日前销售的举证责任在于被告，被告至今不能提供本案专利授权日前的销售发票或客户的付款证据，也没有提供财务帐册来证明在本案专利授权日前有被控侵权产品销售给这些客户而货款已收或有应收款挂帐，而且，上述所有的订货合同及销货清单全部是散张提供，并非是在装订完好的财务凭证本中提供，故本院认为上述证据的证明力不足，单凭这些证据尚不能证明被告主张的待证事实。另外，其中证据6所反映的产品实际上是有发票开具的，也就是原告证据18，即2005年11月11日被告开具给浙江玛洛斯鞋业有限公司的二张发票，发票的开具时间是在本案专利授权日之后。
综上，本院认定，2003年12月10日原告向国家知识产权局申请名称为油压前帮机夹钳盘平移机构的实用新型专利，2005年8月24日获得授权，专利号为x。8。该实用新型专利的独立权利要求为“一种油压前帮机夹钳盘平移机构，包括连接在机身上的固定面板，和两侧夹钳盘分别对应联动配合的两个夹钳缩放板位于固定面板上方，其特征为：固定面板上表面活动设有两块上滑板，两个夹钳缩放板分别相应连接在两块上滑板上，每块上滑板的下表面设有横向的长滑槽，并设有竖直的滚动销，固定面板上两侧部分设有横向的短通槽和向上的销钉，该销钉置于长滑槽中配合；固定面板下表面连接有两条纵向滑轨，和油缸联动连接的下滑板和滑轨滑动配合；下滑板的上表面两侧部分对称设有斜向通槽，上滑板的滚动销向下置于短通槽和斜向通槽中配合构成上下滑板交叉联动结构”。该专利的年费已缴纳至2006年12月9日。2005年12月23日国家知识产权局对该专利出具检索报告，初步结论是全部权利要求1、2符合专利法第二十二条有关新颖性和创造性的规定。原告是大隆机器有限公司的法定代表人，也是投资人之一，向本院提供了一份专利实施许可合同，合同载明原告将本案专利以排他许可的方式许可大隆机器有限公司实施，但该合同未向国务院专利行政部门备案，原告亦未能提供大隆机器有限公司向其实际支付实施许可费的依据。
2006年4月13日，本院根据原告的申请，对被告进行证据保全，在被告仓库发现安装有被控侵权的夹钳盘平移机构的油压前帮机(型号为HY-739A)成品一台、半成品四台，四台半成品油压前帮机中均已安装有被控侵权的夹钳盘平移机构，本院当场查封了上述油压前帮机成品一台，并要求被告提供其2005年8月起有关被控侵权产品的销售凭证本。2006年4月21日，被告向本院提供了其2005年8月起至提供日止有关被控侵权产品的销售凭证本，由原告进行核查后，发现其中有二张与被控侵权产品有关的发票，均系2005年11月11日开具，内容均为被告销售一台HY-739A型全自动九爪油压前帮机给浙江玛洛斯鞋业有限公司，单价x.58元，税额x。42元，价税合计x元。2006年4月19日，在(2006)温民三初字第X号一案的证据保全中，发现浙江大自然鞋业有限公司在使用的四台安装有被控侵权的夹钳盘平移机构的油压前帮机系向被告购买，原、被告与浙江大自然鞋业有限公司一致确认该四台产品的结构与本院在被告处查封的产品完全一样。只是被告提出因为当时刚开始制造这种有夹钳盘平移机构的HY-739A型油压前帮机产品，而浙江大自然鞋业有限公司要求销售定价仍然按原来没有夹钳盘平移机构的HY-738A型油压前帮机的价格，故被告没有给其与产品相一致的HY-739A铭牌，而给了HY-738A铭牌。除了销售给浙江大自然鞋业有限公司四台被控侵权产品之外，被告还分别销售给温州莎诗特鞋业有限公司被控侵权的HY-739A型油压前帮机二台、销售给浙江玛洛斯鞋业有限公司被控侵权的HY-739A型油压前帮机二台(2005年11月11日开具发票)、销售给温州市金鼠鞋业有限公司被控侵权的HY-739A型油压前帮机一台、销售给温州顺事鞋业有限公司被控侵权的HY-739A型油压前帮机一台、销售给温州巨飞鞋业有限公司被控侵权的HY-739A型油压前帮机一台，以上共计十一台产品，被告均未能举证证明系于本案专利授权日前销售。
经现场技术对比，发现被告生产的被控侵权的油压前帮机夹钳盘平移机构不具备原告专利技术方案中的以下技术特征：每块上滑板的下表面设有横向的长滑槽，固定面板上两侧部分设有向上的销钉，该销钉置于长滑槽中配合。原告对此没有异议，但认为构成等同侵权。原告认为，被控侵权产品用短通槽和滚动销两部分结合，既构成了专利技术方案中“每块上滑板的下表面设有竖直的滚动销，固定面板上两侧部分设有横向的短通槽”这两个技术特征本身，又构成了“每块上滑板的下表面设有横向的长滑槽，固定面板上两侧部分设有向上的销钉，该销钉置于长滑槽中配合”这些技术特征的等同特征。在之后的庭审中，原告又提出，被控侵权产品系故意规避省略长滑槽和销钉。滚动销在斜向通槽和固定面板上的横向短通槽的作用下，也可达到横向平移目的，但是如果没有长滑槽和销钉的配合滑动，上滑板的横向平移无法保证平稳性，很容易产生抖动，故被控侵权产品是对原告专利的变劣方案，实质上仍构成等同侵权。
本院认为，原告对油压前帮机夹钳盘平移机构的实用新型享有专利权(专利号为x。8)。《中华人民共和国专利法》第五十六条第一款规定“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求”，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条规定“专利法第五十六条第一款所称的专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，也包括与该必要技术特征等同的特征所确定的范围。等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征”。现被控侵权产品不具备本案专利权利要求书中明确记载的以下必要技术特征：每块上滑板的下表面设有横向的长滑槽，固定面板上两侧部分设有向上的销钉，该销钉置于长滑槽中配合(以下简称为争议特征)。故本案专利侵权成立与否就在于被控侵权产品是否具备上述争议特征的等同特征。在现场技术对比中，原告主张被控侵权产品具有专利独立权利要求中“每块上滑板的下表面设有竖直的滚动销，固定面板上两侧部分设有横向的短通槽，上滑板的滚动销向下置于短通槽和斜向通槽中配合”这一必要技术特征(以下简称为A特征)，A特征同时又构成争议特征的等同特征。本院认为，专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的所有必要技术特征(也就是构成独立权利要求的所有必要技术特征)共同来限定，权利要求书中记载的必要技术特征越多，专利权的保护范围就越小；主张已经构成权利要求中其他必要技术特征的A特征同时又构成争议特征的等同特征，事实上就是在主张划定专利权的保护范围时，争议特征是不起限定作用的，而这种主张明显与法不符。也就是说，在本案专利侵权判定中，无论对争议特征的等同特征如何认定，所认定的等同特征都必须是一个具体存在的技术特征，不能将没有争议特征认定为争议特征的等同特征，也不能将已经构成权利要求中其他必要技术特征的A特征认定为争议特征的等同特征。所以，原告关于A特征又构成争议特征的等同特征的主张于法不符，本院不予支持，而原告又不能指出被控侵权产品有其他技术特征与争议特征构成等同特征，故被控侵权产品并不具备争议特征的等同特征。
至于原告提出，被控侵权产品系故意规避省略争议特征，属于对原告专利的变劣方案，实质上仍构成等同侵权的主张。本院认为，首先，在被控侵权产品缺少专利独立权利要求中的一个必要技术特征，并且也没有与该缺少的必要技术特征等同的具体技术特征存在的情况下，认为仍然可以构成等同侵权的主张本身就没有法律和司法解释上的依据。其次，从法理上分析，专利的独立权利要求实质上相当于权利人和公众(由国家专利行政部门代表公众)就专利权的保护范围所达成的契约，契约一经达成，公众就具有了不得侵入专利权保护范围的义务。但是，专利权人的权利同样要受该契约的限制，所以，公众对专利的独立权利要求进行研究，在避开专利权保护范围的前提下对专利技术进行利用(包括再创新性质的利用和没有再创新的利用)本身就是应当允许和鼓励的。这种利用，既使将之称为规避，这种“规避”也没有任何法律或道德上的否定含义。而且，就同一技术主题省略一个必要技术特征而仍然能够制造出合格的产品，这往往就是技术上的进步。再次，在被控侵权产品省略了专利独立权利要求中的一个必要技术特征，规避了专利独立权利要求后，认为仍然可以构成侵权的主张是对公众严重不公平的，这使公众在面对公开的专利公告文本，考虑如何避开专利权的保护范围时将无所适从，专利制度中以给予垄断权来鼓励技术公开，并进而促进技术进步的这一制度目的也将在很大程度上落空。最后，就本案的具体案情而言，原告关于被控侵权产品属于对专利技术的变劣方案的这一主张本身也缺乏证据支持，正如以上所说的，省略一个必要技术特征并非就是变劣，有时候反而是技术进步，具体到本案，通过“上滑板的滚动销向下置于短通槽和斜向通槽中配合”与“固定面板上的销钉置于长滑槽中配合”这样的双重配合，固然可能提高稳定性，但是，同时对配合精密度的要求也提高了，也就提高了产品的加工难度和故障率，所以，变劣与否并非只是从某一个方面的性能比较就能得出结论的。综上，原告提出的被控侵权产品系故意规避省略争议特征而构成变劣侵权的主张缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，本案中被控侵权产品并未覆盖专利独立权利要求的全部必要技术特征，也不构成等同侵权。本院认定，被告制造、销售的油压前帮机夹钳盘平移机构没有落入原告专利号为x。8的实用新型专利的保护范围，不构成侵权。故原告提出的全部诉讼请求缺乏侵权事实基础，本院不予支持。依照《中华人民共和国专利法》第五十六条第一款、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
驳回原告杨某某的诉讼请求。
本案案件受理费x元，其他诉讼费200元，共计x元，由原告杨某某负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院(在递交上诉状之日起七日内，预缴上诉案件受理费x元，户名：浙江省省本级财政专户结算分户，开户银行：农业银行西湖支行，帐号：x，逾期未缴纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理)。
审判长高兴兵
审判员郑国栋
审判员白海玲
二00六年九月二十六日
书记员仲夏
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