四川省成都市中级人民法院
民事裁判书
(2005)成民初字第X号
原告四川维奥制药有限公司。住所地：四川省成都海峡两岸科技产业开发园创新中心X楼C座。
法定代表人郭某，董事长。
委托代理人丁山，四川泰和泰律师事务所律师。
委托代理人许正平，四川泰和泰律师事务所律师。
被告洛阳康华生物制品有限公司。住所地：河南省洛阳高新开发区X路X号银昆科技园内X号楼。
委托代理人于某，女，洛阳康华生物制品有限公司法律顾问，住（略）。
原告四川维奥制药有限公司与被告洛阳康华生物制品有限公司商标侵权纠纷一案，本院于2005年9月12日受理后，依法组成合议庭，于2005年11月29日公开开庭进行了审理。原告特别授权代理人丁山，被告特别授权代理人于某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告于2002年10月18向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局(以下简称国家商标局)提出红底白斜线的图形商标注册申请，该局于某年11月5日受理，并于2004年3月7日向原告颁发了“商标注册证”，核定该图形商标可使用的商品为30类，包括非医用营养液、非医用营养膏、非医用营养粉、非医用营养胶囊等商品，并指定了颜色，有效期截止到2014年3月6日。被告在原告的注册商标有效期间，未经原告许可，在其生产的“强中”牌碳酸钙+VD胶囊的内外包装上使用与该注册商标相同或相似的标志，并在网上和河南洛阳、广州韶关、四川成都等地销售，被告的上述行为严重侵犯原告的注册商标专用权，给原告的商业信誉造成重大损失，据此，请求人民法院判令：制止被告商标侵权行为；销毁被告已生产的涉诉侵权产品的成品、半成品及宣传资料，对已上市的涉诉侵权产品予以撤柜；判令被告赔偿原告的合理开支及经济损失共计20万元，并在《中国医药报》、《医药经济报》、《中国药店》及《二十一世纪药店》上就其侵权行为消除影响、恢复原告名誉。
被告辩称，1、原告的注册商标核准使用商品范围包括非医用营养液、非医用营养膏、非医用营养粉、非医用营养胶囊等商品的第30类商品，但原告将该注册商标使用在其生产的复方氨基酸螯合钙胶囊(以下简称乐力钙)上，而乐力钙的批准文号是国药准字x号，故乐力钙是药品类，其属于某5类商品，因此原告的行为属假冒注册商标行为，违法行为不应当受法律的保护；2、被告生产的“强中”牌碳酸钙+VD胶囊(以下简称强中钙)的批号是豫卫食(2001)第X号，属于某品类，因原告生产的乐力钙属于某品类，从分类上可以明显看出被告和原告生产的产品不是同种或类似的商品，因此被告并未构成对原告商标权的损害；3、原告在其注册商标证核定使用的商品范围内未使用其注册的颜色加图形组合商标，被告在诉前不知道原告的颜色加图形组合商标的具体情况，被告对此没有过错，且被告在原告起诉后，已取消了原有的产品包装，并撤回了售出的7件产品的剩余部分，被告并没有给原告造成损害，因此原告要求被告赔偿20万元经济损失的诉讼请求不能成立，不同意承担赔偿责任。
双方当事人在证据交换中以及庭审中陈述一致的事实为：1、原告注册了正红色正方形为底、正方形上一条上细下粗的白色弧线从左上角划至右下角的颜色加图形组合商标，国家商标局于2004年3月7日向原告颁发了第x号注册商标证(核定使用的范围包括非医用营养液、非医用营养膏、非医用营养粉、非医用营养胶囊等商品的第30类商品，并指定了颜色为正红色)；2、被告注册了“强中”文字商标，国家商标局于1月14日向被告颁发了第x号注册商标证(核定使用的范围包括非医用营养液、非医用营养粉、非医用营养胶囊等商品的第30类商品)；3、被告销售的强中钙在内外包装装潢上使用了桃红色长方形为底、长方形上一条上细下粗的白色弧线从左上角划至右下角的颜色加图形组合标志。4、被告在网上和河南洛阳、广州韶关、四川成都等地销售了其生产的强中钙。上述事实有以下双方当事人无争议的证据材料予以证明：1、2002年10月18日原告的商品注册申请书；2、国家商标局于2002年11月5日向原告发出的注册申请受理通知书；3、注册证号为x号的商标注册证，核定使用的范围包括非医用营养液、非医用营养粉、非医用营养胶囊等商品的第30类商品；4、四川国力公证处(2005)川国公证字第x号、x号公证书，广东省韶关市公证处(2005)韶证内字第X号公证书，四川省攀枝花市东区公证处(2005)攀东证字第X号公证书；5、被告生产的强中钙的内外包装。
双方当事人陈述一致的事实及无争议的证据材料具有真实性、关联性、合法性以及证明力，本院予以采纳。
根据原告的起诉和被告的答辩，本案争议的主要问题为：1、原告在其生产的乐力钙上使用原告注册商标是否属于某冒注册商标行为；2、被告生产并销售的强中钙与原告生产的乐力钙是否是相同或类似的商品；3、被告是否应承担赔偿原告合理开支及经济损失共计20万元的民事责任。
一、针对争议问题1、2的事实，本院不予以审查认定，理由在本院认为部分阐述。
二、针对争议问题3，原告举出如下证据材料：
1、2005年8月1日，四川国力公证处向原告出具的票号为x公证费发票1张，载明：客户名称为本案原告，项目为公证费，金额800元；
2、2005年4月15日，四川国力公证处向四川恒泰医药有限公司出具的票号为x公证费发票1张，以及2005年11月28日四川恒泰医药有限公司出具的《说明》1份，载明：四川恒泰医药有限公司代原告交纳了800元公证费；
3、2005年3月22日原告与四川泰和泰律师事务所(以下简称泰和泰律师事务所)签订的“委托代理合同”1份，以及2005年11月28日泰和泰律师事务所向原告出具的票号为x发票1张，载明：原告就被告注册商标侵权纠纷一案委托泰和泰律师事务所的律师担任代理人，代理费为3万元；
4、2005年4月19日至4月23日、2005年8月，原告委托代理人喻显彬、何军、丁山前往广东省韶关市、河南省洛阳市、四川省攀枝花市等地调查取证所产生的差旅费发票51张，载明：差旅费(含飞机票、航空保险费、汽车车费、住宿费、电话费、停车费、过路费、餐饮费)金额共计9402元；
庭审中，被告对原告所举证据材料1的真实性、合法性、关联性、证明力无异议；对证据材料2有异议，认为该票据的交款人不是本案的原告，不能证明是原告交纳的公证费；对证据材料3的真实性无异议，但认为原告与该律师事务所所约定的律师费3万元过高，超过了法律规定的合理费用的范围；对证据材料4有异议，认为所产生的差旅费过高，且上述差旅费票据不具备关联性，不能直接证明是原告为处理本案相关事宜所产生的合理费用。
本院认证：对证据材料1，因双方当事人对其真实性、合法性、关联性、证明力无异议，本院予以采纳；对证据材料2，虽然该票据上的交款人为四川恒泰医药有限公司，但因为四川恒泰医药有限公司出具的说明，证实该公证费系其代原告交纳的，且交款时间与2005年4月26日四川国力公证处出具的公证书的时间相印证，证明原告支付了公证费的事实，故本院予以采纳；对证据材料3，证明了原告支付了律师费的事实，本院予以采纳；对证据材料4，因原告所举的飞机票及航空保险费、住宿费、汽车车费上所载明的时间、地点与广东省韶关市公证处出具的(2005)韶证内字第X号公证书，四川省攀枝花市东区公证处出具的(2005)攀东证字第X号公证书所载明的时间地点相印证，证明原告到广东省韶关市、四川省攀枝花市调查取证的事实，而本案的立案时间能够证明被告前往河南洛阳调取被告工商档案的事实，故本院对原告委托代理人出差河南省洛阳市，广东省韶关市，四川攀枝花市等地的飞机票及航空保险费7470元，住宿费884元，郑州的汽车车费44元合计8398元予以采纳，对其余汽车车费本院认为应结合本案实际情况采纳150元较为合理，对原告所举出的电话费、餐饮费、过路费、停车费，因不能证明与本案的关联性，本院不予采纳。
本院根据上述有效证据认定以下事实：
原告于2002年10月18日向国家商标局提出商标注册申请，该局于某年11月5日受理，并于2004年3月7日向原告颁发了第x号“商标注册证”，核定使用的商品为第30类，包括非医用营养液、非医用营养膏、非医用营养粉、非医用营养胶囊等商品，并指定了颜色，该商标为正红色正方形为底、正方形上一条上细下粗的白色弧线从左上角划至右下角的颜色加图形组合，有效期为2004年3月7日至2014年3月6日止。
2005年8月1日，四川国力公证处作出的(2005)川国公证字第x号公证书及2005年7月28日作出的现场记录载明：我处指派公证员王翔、工作人员罗适会同冯海鹰、何军、丁山到达“康源大药房”所在地——成都市X路西一段X号X幢附6；由冯海鹰以普通消费者的身份购买了两瓶“强中”(碳酸钙+VD)，该产品生产商为“洛阳康华生物制品有限公司”，整个过程在公证员王翔的监督下进行，现场保全证据。2005年4月26日，四川国力公证处作出的(2005)川国公证字第x号公证书、实时打印件一、二、三、四及2005年4月16日作出的现场记录载明：四川维奥制药有限公司的委托代理人喻显彬、何军来到我处，由何军操作计算机进行证据保全行为，进入洛阳康华生物制品有限公司网站，显示公司简介，显示“强中胶囊”产品。2005年4月20日，韶关市公证处作出的(2005)韶证内字第X号公证书及谈话记录、工作记录载明：公证员成景华随同申请人喻显彬、何军来到广东省韶关市兴隆市场旁的万民医院药店内，喻显彬、何军在该药店购买了生产商为洛阳康华生物制品有限公司生产的“强中”牌碳酸钙，并向售药员索取了编号为x收款收据壹张。2005年8月17日，攀枝花市东区公证处作出的(2005)攀东证字第X号公证书载明：公证员及申请人的委托代理人丁山来到位于某川省攀枝花市东区五十四鸿翔一心堂连锁药店，丁山以普通消费者的身份购买了洛阳康华生物制品有限公司生产的“强中”牌碳酸钙+VD胶囊一盒，并从该连锁店当场取得盖有“攀枝花市鸿翔一心堂益寿医药连锁有限责任公司财务专用章”的商业销售发票一张。
被告生产的强中钙内外包装装潢上使用了桃红色长方形为底、长方形上一条上细下粗的白色弧线从左上角划至右下角的颜色加图形组合标志；并注明其主要原料为碳酸钙、维生素D、葡萄糖、蔗糖，具有补钙的保健功能，注意事项为本品不能代替药物，批准文号为豫卫食(2001)第X号；产品为胶囊制剂。
2005年8月1日，原告向四川国力公证处交纳了800元公证费。同年4月15日，四川恒泰医药有限公司代原告向四川国力公证处交纳了800元公证费。同年3月22日，原告与泰和泰律师事务所签订的“委托代理合同”，约定就原告与被告注册商标侵权纠纷一案，委托该所律师担任代理人。2005年11月28日，原告向该律师事务所交纳了3万元律师代理费。此外，原告还支付了飞机票、航空保险费、汽车车费、住宿费共计8548元。
本院认为，一、被告是否侵权。根据《中华人民共和国商标法》第五十一条规定：注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。2004年3月6日，国家商标局颁发给原告正红色正方形为底、正方形上一条上细下粗的白色弧线从左上角划至右下角的颜色加图形组合的图形商标注册证，注册证号为第x号，核定使用商品为第30类，包括非医用营养液、非医用营养膏、非医用营养粉、非医用营养胶囊等商品，并指定了颜色，因此原告系第x号颜色加图形组合的图形商标的合法商标注册人，在其核定使用范围内依法享有商标专有权，有权在注册商标保护范围内禁止他人的侵权行为。根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第(五)项“给他人注册商标专用权造成其他损害的，属侵犯注册商标专用权的行为”，《中华人民共和国商标法实施细则》第五十一条第(二)项“在同一种商品或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属商标法第五十二条第(五)项所称侵犯注册商标专用权的行为”的规定，对原告的颜色加图形组合注册商标是否构成侵权，涉及对商品或商标这两个方面的判断，应将被告生产的强中钙商品内外包装装潢上使用的颜色加图形组合标志与原告在第x号商标注册证核定的使用范围内享有商标专用权的颜色加图形组合商标相比对，判定两者是否相同或近似并足以造成消费者误认，同时还应判断被告的商品与原告注册商标核定使用的商品是否相同或类似并足以造成消费者误认。原告的第x号商标注册证上的颜色加图形组合商标使用的颜色为正红色，图案为正方形为底、其上有一条上细下粗的白色弧线从左上角划至右下角，虽被告生产的涉诉侵权产品的内外包装装潢使用的颜色为桃红色，图形为长方形，因桃红色与正红色属于某一色系，且两种颜色的色彩区别不大，而正方形与长方形又都属于某形，两者形状极为相似，同时被告使用的白色弧线这一要素的表现方式与原告的注册商标相近似，均是上细下粗、从左上角划至右下角，因此被告生产强中钙的内外包装装潢上使用的颜色加图形组合标志与原告注册的颜色加图形商标在图案、颜色及其结合等要素上相近似，并且在强中钙的内外包装装潢上桃红色长方形为底、上细下粗的白色弧线的颜色加图形标志突出，起到了标识的作用，而被告生产的强中钙系具有补钙保健功能且不能代替药物的商品，属于某告注册商标核定使用的第30类商品中的非医用营养胶囊，系相同商品。被告未经原告许可，在相同商品上，将与原告注册商标相近似的标志作为商品装潢使用，足以误导公众，其行为侵犯了原告的商标专用权，应当承担民事责任。被告主张原告未在第x号商标注册证核定的第30类商品中使用注册商标，属于某冒注册商标行为，本院认为，原告是否在其商标注册证核定使用商品范围内使用注册商标的行为，系另一法律关系，不属于某案审理的范围，故本院对该事实不予审查认定。被告还主张原告生产的乐力钙与被告生产的强中钙不属于某同或类似商品，因此不构成商标侵权，本院认为，注册商标商品保护范围的认定，依法应以核定使用的商品为限，而不是以原告实际生产的商品为限，故被告该主张因无法律依据，本院不予支持；同时对原、被告实际生产的商品是否为相同或类似商品不予审查认定。
二、民事责任承担。首先，因被告实施了侵权行为，给原告造成了经济损失，应当承担相应的民事赔偿责任，同时原告要求被告停止侵权的诉讼请求成立，本院予以支持；对原告要求销毁被告已生产的涉诉侵权产品的成品、半成品及宣传资料，对已上市的涉诉侵权产品予以撤柜的诉讼请求，因原告未举出证据证明其所要求销毁、撤柜的成品、半成品的产品和宣传资料现在何处，数量有多少，故原告的该项诉讼请求因证据不足，本院不予支持。其次，由于某告的侵权获利及原告的实际损失无法确定，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第二款“侵权人因侵权所得利益或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿”的规定，故本院决定采用法定赔偿的方法确定损害赔偿额。综合考虑本案原告知识产权的类型为注册商标，被告侵权行为的时间、范围、被告的主观过错等事实因素，合理确定赔偿数额为x元。根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额还包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支，故原告所支付的公证费1600元，差旅费8548元，合计x元属合理费用，本院予以支持；对原告主张的x元律师代理费，因原告的诉讼请求未获全额支持，综合本案实际情况，本院认为支持x元较为合理，故上述公证费、差旅费、代理费合计x元应由被告承担赔偿责任；对于某告提出的其余经济损失和合理开支，因证据不足，故本院不予支持。同时商标不仅是生产者、经营者用于某自己的商品或服务与他人的商品或服务区别开的可视性标志，也是企业商誉的载体，侵犯商标权也会对商标专用权人的商誉带来伤害，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条的规定，被告应当承担消除影响的民事责任。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第二款、第三款，《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第五十一条，第五十二条第(五)项，第五十六条第一款、第二款之规定，判决如下：
一、被告洛阳康华生物制品有限公司在本判决生效之日起立即停止在其生产、销售的强中钙上使用与原告四川维奥制药有限公司享有的第x号注册商标相近似的颜色加图形组合标志用于某品内外包装装潢的侵权行为。
二、被告洛阳康华生物制品有限公司在本判决生效之日起十日内，赔偿原告四川维奥制药有限公司经济损失x元；支付合理开支x元。
三、被告洛阳康华生物制品有限公司在本判决生效之日起十日内在《中国医药报》上就其侵权行为刊登向原告四川维奥制药有限公司的致歉声明(内容须经本院审查)，以消除影响，逾期不履行，原告四川维奥制药有限公司可申请人民法院公开刊登本判决主要内容，其费用由被告洛阳康华生物制品有限公司承担。
四、驳回原告四川维奥制药有限公司的其余诉讼请求。
本案案件受理费5510元，其他诉讼费7640元(其中财产保全费3020元)，共计x元(已由原告四川维奥制药有限公司预交)，由原告四川维奥制药有限公司承担551元，由被告洛阳康华生物制品有限公司承担x元，并在履行上述付款义务时直接支付给原告四川维奥制药有限公司。其余案件受理费7203元退还给原告四川维奥制药有限公司。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于某川省高级人民法院。
审判长何岗
代理审判员周廉书
人民陪审员李卫平
二00六年六月二十六日
书记员邵颖
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