安徽省合肥市中级人民法院
民事判决书
(2001)合民三初字第12号
原告：陈某，男，汉族，1938年8月4日出生，住浙江省杭州市保叔路X号华侨大楼。系浙江省人民政府侨务办公室宣传处干部。
委托代理人：谷辽海、宋秀英，北京辽海律师事务所律师。
被告TCL集团公司(简称TCL公司)，住所地广东省惠州市鹅岭南路X号TCL大厦。
法定代表人：李某，董事长。
委托代理人：王某明，系合肥TCL电器销售有限公司员工。
被告合肥TCL电器销售有限公司(简称合肥TCL公司)，住所地安徽省合肥市全椒路X号。
法定代表人：张某，经理。
委托代理人：陈某华，安徽天瑞律师事务所律师。
被告黄山市纵横广告有限公司(简称黄山广告公司)，住所地安徽省黄山市屯溪老街X号。
法定代表人：周某，经理。
委托代理人：唐春飞、郑某，安徽道同律师事务所律师。
被告黄山旅游发展股份有限公司北海宾馆(简称北海宾馆)，住所地黄山风景某北海。
法定代表人：王某，经理。
委托代理人：徐志毅，黄山旅游发展股份有限公司员工。
原告陈某与被告TCL公司、合肥TCL公司、黄山广告公司、北海宾馆侵犯著作权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陈某的委托代理人谷辽海、被告TCL公司的委托代理人王某明、被告合肥TCL公司的委托代理人陈某华、被告黄山广告公司的委托代理人唐春飞、郑某、被告北海宾馆的委托代理人徐志毅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告陈某诉称，1978年12月原告在黄山风景某摄拍一幅日落风景某，名为“霞光万丈”(曾用名西某霞)，该作品曾获得第七届安徽省摄影艺术展览一等奖、黄山风景某管理委员会和《中国旅游》报社联合举办的“黄山之冬”摄影征文大奖赛一等奖，多次被国内外画册转载，一度被用作安徽省电视台台标，由此可知原告的该幅作品声誉远扬海内外。1998年5月，在未征得原告同意的情况下，被告黄山广告公司为被告TCL公司的下属公司合肥TCL公司制作了以原告作品“霞光万丈”为背景某像的巨幅商业广告。原告于1999年5月知悉上述三被告的侵权行为后，多次与TCL公司、合肥TCL公司联系调某该侵权事宜，均未作圆满答复，且将侵权作品的大幅商业广告牌使用至2000年初才予撤下。因黄山是我国著名旅游胜地，1998年至2000年间客流量即高达300余万人次，侵权广告牌所在的北京宾馆系历届党和国家领导人指定的下塌地点，三被告的侵权行为给原告声誉造成极大的伤害，严重地侵害了原告的著作权，特诉请法院判令三被告赔偿原告经济损失30万元整，判令被告消除影响，公开赔礼道歉，在《法制日报》上刊登声明，判令被告承担原告维护自身合法权益支出的律师代理费和交通费。
为支持自己的诉讼请求，。原告提供的证据为：1．原告拍摄的作品“霞光万丈”照片的底片和冲洗片；2．被告使用原告作品制作广告的照片；3．原告称其于2000年2月7日拍摄的被告侵权广告的照片；4．原告代理人去黄山风景某北海宾馆附近随机找的宾馆工作人员、派出所工作人员、环卫工作人员等8人就侵权广告牌竖立时间等做的调某笔录；5．2001年6月27日《法制日报》刊登的“TCL鸠占鹊巢被控侵权”的文章；6．2001年5月19日《黄山日报》关于1979年至2000年间每年旅游人数的报告；7．原告诉讼或调某所花去的律师代理费、交通费等凭据；8．《安徽日报》征文比赛揭晓的报道，摄影家词典中关于陈某的内容；9．证人申屠辉及朱华荣证明陈某就侵权事宜和被告交涉过的书面材料；10．原告霞光万丈作品在安徽电视台上作为台标使用的照片。
被告TCL公司答辩称，本案侵权纠纷与TCL公司无关，被诉侵权的广告牌是TCL公司下辖的具有法人资格的分公司所为。应驳回原告对TCL公司的诉讼请求。
TCL公司提供的证据为：1．1998年2月12日TCL王某电子集团公司与黄山广告公司草签的广告合同；2．1999年3月6日惠州TCL电器销售有限公司黄山电器销售中心与黄山广告公司订立的广告合同。
被告合肥TCL公司答辩称，原告于1998年下半年就知道其权利被侵害，其诉称就本案侵权事宜与答辩人交涉过没有提供证据证明，但其于2001年6月份起诉，显然已超过了诉讼时效。原告没有证据证明其是讼争作品的著作权人，且广告上使用的作品和原告举证的作品不一致。本案涉嫌侵权的广告是公益广告而不是商业广告。原告请求赔偿的数额也无事实依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。
合肥TCL公司提供的证据为：1．黄山市工商行政管理局准予黄山广告公司在黄山风景某设置公益广告的批复。2．1999年3月6日答辩人与黄山广告公司订立的广告合同。
被告黄山广告公司答辩称：原告主张某争侵权的照片是原告拍摄的证据不足，讼争侵权的照片与原告提供的“霞光万丈”作品有区别。本案中被诉侵权广告是公益广告，由北海宾馆与答辩人共同订立合同发布，费用由合肥TCL公司承担。原告于1998年下半年就知悉被诉侵权行为的发生，其于2001年6月提起诉讼已超过诉讼时效。原告请求赔偿损失的数额也未提供依据，请求法院驳回其诉讼请求。
黄山广告公司提供的证据是：1．代理人去黄山市工商行政管理局广告科的调某笔录。2．答辩人向黄山市工商行政管理局出具的要求设立公益广告的报告。3．1998年6月21日北海宾馆与答辩人订立的广告合同，以及拟采用广告背景某照片。4．代理人去黄山风景某北海宾馆对四名工作人员的调某笔录，证明原告陈某曾于1998年到过黄山，知道被诉侵权行为的发生。
被告北海宾馆答辩称：北海宾馆没有实施侵权行为，不是侵权行为人，不应承担侵权责任。
北海宾馆未提供证据。
本院调某取得的证据材料为：1．被控侵权广告牌拆除后所做广告的照片；2．法院就原告代理人所作的调某笔录中的五份进行核实所做的调某笔录，均称原告代理人所做笔录情况属实，北海宾馆办公室主任李某陈某，黄山广告公司制作该广告给付北海宾馆TCL彩电两台；3．黄山广告公司注册登记的工商档案材料。
案经庭审质证，原、被告双方对以下证据产生异议：
四被告对原告所举证据1即“霞光万丈”照片和底片有异议，认为照片和底片不一致，合议庭认为：该照片的底片为原告所有，根据原告提供实物，按照一般人的常识利用视力可以判断，原告所举底片和照片是一致的，结合原告所举证据8即陈某的获奖情况，可以认定证据1是真实的，应作为证据使用。除TCL公司外，其他三被告对原告所举证据2提出异议，认为其是1998年6月1日拍摄的，其诉讼请求已超过时效，合议庭认为本案广告合同是1999年3月6日才订立并开始履行，1998年6月1日广告牌还未出现，原告1998年6月拍摄照片不可能，其拍摄时间应认定为1999年6月1日，因被诉侵权的广告牌竖立至2000年初，说明侵权行为延续至2000年初，原告于2001年6月5日起诉没有超过诉讼时效，被告对此异议不成立。四被告对原告所举证据3的真实性无异议，但对其拍摄时间有异议，合议庭认为证据3的拍摄时间确实不能确定，不能作为定案依据。四被告对原告所举证据4均无异议。合议庭认为可以作为本案证据。除TCL公司外其他三被告对证据5有异议，称报道内容无事实根据，不能作为定案依据。合议庭认为：该证据是媒体对本案的报道，不能作为认定本案事实的依据，被告对此异议成立。合肥TCL公司和北海宾馆对证据6的真实性无异议，但称黄山风景某的进出线路有三条，北海宾馆处仅是其中一条，因此证据5和本案无关，其他两被告对此无异议。合议庭认为证据6尽管是真实的，但和本案无直接关联性，不应作为本案的定案依据。四被告对证据7有异议，称其不合理，和本案无关联性，律师代理费依法不能作为赔偿的对象。合议庭认为原告对此项目的支出有的超过了合理的标准，有的不在赔偿之列，如果被告侵权行为构成，合议庭可酌定一个合理的数额。合肥TCL公司和黄山广告公司对证据8、10的真实性无异议，但称广告上使用的作品与原告“霞光万丈”的作品不一致，没有侵犯原告的著作权，其他两被告未提异议。合议庭认为：在摄影作品中，基于同一母片，因感光材料不同产生的冲洗片的画面完全一致是很难的，因本案中广告画面上的作品和原告的“霞光万丈”作品的差别是很微小的，赁视力完全可以判断是同一作品，被告对此异议不成立。合肥TCL公司和黄山广告公司对原告的证据9的真实性有异议，称证言所陈某的事实不存在，合议庭认为，证据9中陈某的事实没有其他相关证据证明，不能确认，不能作为本案的证据。
原告对TCL公司所举证据均无异议，合议庭认为TCL公司所举证据是真实的，结合合肥TCL公司所举证据2以及被告在庭审中的陈某，可以认定1998年2月的合同是意向性的，没有履行。1999年3月6日合同的委托方是合肥TCL公司，该份合同是产生本案被诉侵权广告的基础合同，并得到实际履行。原告对合肥TCL公司所举证据1有异议，称其没有原件，合议庭认为，结合黄山广告公司所举证据2可认定其是真实的，但不能据此认定本案被诉侵权广告是公益广告，广告的性质要视广告的具体内容而定。原告对合肥TCL公司所举证据2提出异议，认为其仅有复印件，结合本案的情况和TCL公司所举证据2以及被告陈某，合议庭认为可认定其是真实的，可作为本案的证据。原告对黄山广告公司所举证据均有异议，称不能证明其所制作广告是公益广告，也不能证明原告的诉讼请求已超过诉讼时效。合议庭认为黄山广告公司所举证据均是真实的，但不能证明其所制作的广告是公益广告，也不能证明原告的请求超过了诉讼时效，故对黄山广告公司所举证据1、4不予采信，其所举证据3能证明北海宾馆是本案的利害关系人。
四被告对互相之间所举证据均无异议。
当事人对法院调某取得的证据均无异议，对和本案有关联的事实可作为定案依据。
合议庭根据认证的情况及采信的证据，确认以下案件事实：
1980年前后，原告陈某在安徽省黄山风景某拍摄了一幅日落风景某片，当时取名为“西海晚霞”，不久既名为“霞光万丈”，该幅作品于1981年获得香港大众摄影学会国际影展铜牌奖，1990年在黄山风景某管理委员会和《中国旅游》报社联合举办的“黄山之冬”摄影、征文大赛中获摄影作品一等奖，曾被用作安徽电视台电视节目片头画面。
1998年2月12日TCL公司与黄山广告公司草签了一份广告合同，该合同没有实际履行。1998年6月21日，北海宾馆与黄山广告公司约定北海宾馆委托黄山广告公司在北海宾馆旁做公益广告牌一块，制作费用由黄山广告公司承担，广告公司提供北海宾馆TCL王某34英寸彩电两台。1998年6月25日黄山广告公司向黄山市工商行政管理局提出要求在黄山风景某制作公益广告的报告，工商局核准同意。1999年3月6日合肥TCL公司以惠州TCL电器销售公司黄山电器销售中心的名誉与黄山广告公司订立一份广告合同，约定广告内容为电脑彩喷一块，酬金金额为86000元，使用期限为一年，发布前的1999年9月20日付款43000元，余款同年9月20日付清。不久一幅大型广告牌在北海宾馆旁竖起，广告牌的两边醒目地写着：王某彩电、TCL集团公司及TCL商标符号，广告牌主画面左边是以TCL彩电正视图为背景某黄山风景某北海简易游览线路图，左下标有广告发布商合肥TCL电器销售有限公司，主画面的右上用红字竖写着：黄山我们共同拥有，共同珍惜，北海宾馆，右下标注有广告制作者黄山广告公司。整个广告的背景某面使用了原告陈某的作品“霞光万丈”。该广告发布后，黄山广告公司依约给付北海宾馆两台TCL彩电。广告发布后的1999年6月1日原告陈某发现了该广告牌，并拍摄了照片。该广告于2000年初拆下，被现在的联通130移动电话广告所取代。2001年6月5日陈某对TCL公司、合肥TCL公司、黄山广告公司提起诉讼，此后法院追加北海宾馆作为共同被告参加诉讼。
合议庭认为，原告陈某在黄山风景某拍摄的风景某片“霞光万丈”，是其借助感光器材，在感光材料上记录客观物体形象的艺术作品，属于我国著作权法规定摄影作品的范畴，应受我国著作权法的保护。原告是该摄影作品的创作者，依法享有该作品的著作权。
1999年初，合肥TCL公司作为广告主、黄山广告公司作为广告制作者，在黄山广告公司从北海宾馆旁有偿取得的场所发布的大型广告牌主画面上使用的作品，与原告享有著作权的“霞光万丈”作品一致，对此应认定为合肥TCL公司和黄山广告公司对“霞光万丈”作品的一种使用行为，该广告的广告主和制作者在该“霞光万丈”作品问世十年左右的时间后，未经著作权人原告的许可，以营利为目的使用该作品，构成对原告著作权的侵犯。合肥TCL公司和黄山广告公司在使用该作品时没有署作者的姓名，在作品的正面置放了TCL彩电的画面，且写有多个汉字，客观上破坏了作品的整体效果，未向著作权人支付报酬，侵犯了原告对该作品享有的署名权、保护作品完整权、使用权和获得报酬权。
被告合肥TCL公司和黄山广告公司辩称原告提供的底片和由该底片冲洗的照片不一致，不符合事实，其辩称广告上使用的作品和原告“霞光万丈”作品不一致，也不符合事实。在摄影作品中基于同一母片，因感光材料不同产生的冲洗片等复制片的画面效果完全一致是很难的，本案中广告使用的作品和原告的作品，其差别是很微小的，从两幅作品画面的色彩、景某、视角凭视力能判断是同一作品。其辩称广告画面上的作品是第三者创作，但未提供任何证据证明。被告辩称原告是1998年6月知道被侵权的事实，因1998年6月该广告牌还未出现，不符合事实，原告于1999年6月1日知道被告的侵权行为，但被告侵权的广告牌迟至2000年初才拆下，应视为侵权行为连续发生至此时，根据法律的规定，对连续发行的侵权行为的赔偿请求权，其时效应从行为结束之日起计算，因此原告于2001年6月5日提起本案诉讼，没有超过诉讼时效。本案中侵权广告从制作过程到广告的内容，均有明显的商业盈利性质，应认定为商业广告，广告制作者向工商行政管理部门申请制作公益广告及工商部门的批复不是认定该广告是公益广告的法定理由，且公益广告本身也不构成对原告侵权指控的有效抗辩理由。被告的上述辩称理由均不成立。
TCL公司不是发布侵权广告的合同订立者，也不是侵权广告的广告主及发布者，合肥TCL公司作为经销TCL公司产品的有独立法人资格的公司，在广告内容上载有TCL公司的商标符号、总公司名称是其合理合法的行为，不能因为广告内容中有TCL集团公司的名称就认定该公司是侵权广告的发布者或广告主。原告也无其他证据证明TCL公司实施了侵权行为，所以原告诉称TCL公司和合肥TCL公司与黄山广告公司共同侵犯其著作权的理由不成立，TCL公司不应承担本案的侵权责任。
北海宾馆在本案中尽管和黄山广告公司订有广告合同，但其仅是根据合同有偿提供了发布广告的场所，其既不是广告主及发布者，也不是广告的制作者，没有和合肥TCL公司和黄山广告公司共同实施侵权行为，不应承担本案的侵权责任。
综上所述，原告诉称其享有“霞光万丈”作品著作权，被告合肥TCL公司、黄山广告公司未经其许可，以营利为目的使用其作品制作广告，侵犯原告著作权的理由成立，原告请求合肥TCL公司和黄山广告公司向其赔礼道歉，消除影响的请求正当，应予支持。原告请求两被告在《法制日报》上刊登赔礼道歉的声明，因被告侵权的范围仅在安徽省黄山旅游风景某X区，原告要求其刊登声明的范围大大超过了侵权的范围，显然不合理，对此请求应予驳回。对于原告请求侵权被告赔偿30万元损失的主张，因原告未提供其自身受损失或被告获利的证据，考虑本案的情况，酌定两被告赔偿原告经济损失3万元，对超过以上的部分不予支持。两被告对陈某主张某利期间因立案、调某、开庭所花费用6774.43元应予赔偿。TCL公司没有实施侵犯原告著作权的行为，原告向TCL公司诉讼请求应予驳回，北海宾馆也没有实施侵犯原告著作权的行为，不应承担本案的侵权责任。依照《中华人民共和国著作权法》第二条、第三条第一款第(四)项、第十一条、第四十五条第一款第(六)项、第四十六条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、被告合肥TCL电器销售有限公司、黄山市纵横广告有限公司于判决生效后十日内向原告陈某书面赔礼道歉，消除影响(内容需经本院审核)。
二、被告合肥TCL电器销售有限公司、黄山市纵横广告有限公司于判决生效后十日内一次性赔偿原告陈某经济损失36774.43元。
三、驳回原告陈某的其他诉讼请求。
本案诉讼费7310元，被告合肥TCL电器销售有限公司、黄山市纵横广告有限公司各承担3000元，原告陈某承担1310元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。
审判长王某文
审判员齐东海
代理审判员朱治能
二○○一年十二月五日
书记员罗钢
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