上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2006)沪二中民五(知)初字第X号
原告全脑文化事业有限公司。
法定代表人徐某某，董事。
原告徐某某，男。
上列两原告的共同委托代理人张忠，北京市中昌律师事务所律师。
被告天地出版社。
法定代表人熊某，社长。
被告潘某，女。
被告珠海市大地幼儿教育中心。
法定代表人周某某，校长。
上列三被告的共同委托代理人陆建，上海市通浩律师事务所律师。
原告全脑文化事业有限公司(以下简称全脑公司)、徐某某与被告天地出版社、潘某著作权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭进行审理。审理中，珠海市大地幼儿教育中心(以下简称大地幼教中心)申请作为被告参加本案诉讼，本院经审查予以准许。2007年3月21日，本院公开开庭审理了本案，两原告的共同委托代理人张忠，三被告的共同委托代理人陆建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告全脑公司、徐某某共同诉称：《全脑数学》幼儿数学操作材料(以下简称《全脑数学》)是由全脑公司开发的幼儿教育图书，徐某某是主编。2003年，全脑公司与他人合作，由四川科学技术出版社将该书出版发行。
原告发现天地出版社出版、销售的《dadi数学》情境式幼儿全脑数学课程(以下简称《dadi数学》)，署名主编为潘某，其中内容剽窃《全脑数学》。原告认为，被告的行为侵犯了原告的著作权，请求判令：1、三被告立即停止侵权行为，停止制作、销售并销毁全部侵权物品；2、三被告在《法制日报》上向原告赔礼道歉；3、天地出版社、大地幼教中心连带赔偿原告包括为制止侵权行为而支付的合理开支在内的经济损失共计人民币50万元。
被告天地出版社辩称：天地出版社没有侵权故意，尽到了充分的注意义务，且大地幼教中心已经承诺承担相应法律责任，天地出版社实质上也没有获利，故依法不应当承担侵权责任。
被告潘某辩称：潘某主观上不存在侵权过错，仅因受雇于大地幼教中心而被安排为挂名的主编，署名权的侵权事实亦不存在，故不应成为本案被告，更不应承担侵权民事责任。
被告大地幼教中心承认其授权天地出版社出版的《dadi数学》构成侵权，但辩称：无论从原由、主观过错程度和诸多客观情节上看，均属轻微，与恶意抄袭有本质区别。故大地幼教中心主观无恶意侵权故意，客观存在很多值得同情之处，请求对侵权民事责任给予合理裁量。
上述三被告又共同辩称：徐某某对《全脑数学》并不享有著作权，不具有原告主体资格，不能以著作权人身份向被告主张权利。
本院经审理查明：2003年1月4日，全脑公司与大地幼教中心(当时名称为珠海大地幼儿教育培训中心)、中祥文教中心签订一份合作协议书，约定共同组建股份制项目进行合作，项目以“大地全脑数学”品牌推广，品牌资产归三方共同享有，合作区域为中国大陆及港澳地区。还约定，若三方不再合作时，合作期间的产品三方皆有权各自使用。该协议签订后，三方根据协议组织人员编写了《全脑数学》。2003年6月，该书由四川科学技术出版社出版发行，全套共计18册。该书版权页记载：大地幼儿教材研究室策划，徐某某主编，杨金山、朱建明、周某某等为编委。2004年11月，三方经协商解除合作关系并进行清算，为此签订一份大地全脑数学清算协议书，其中约定：原产品的所有行使之权利归全脑公司，其他两方均不得再重制及使用。2005年1月31日，珠海市民政局批复同意珠海大地幼儿教育培训中心变更名称为珠海市大地幼儿教育中心。
2005年7月29日，大地幼教中心(甲方)与天地出版社(乙方)就《情景式幼儿全脑课程》的出版事宜签订一份图书出版合同，其中约定：甲方授予乙方在合同有效期内拥有在大陆地区以图书形式出版发行该作品中文简体字文本的专有使用权。甲方保证拥有其所授予乙方的权利，如因上述权利的行使侵犯了他人权益，甲方承担全部责任并赔偿因此给乙方造成的损失，乙方可终止合同。甲方对作品内容负责，保证该作品不侵犯他人著作权等合法权利。作品全套8种，包括英语大、中、小班，数学大、中、小班，及英语、数学教师用书各一种。乙方应于同年11月30日出版上述作品，最低印数5，000册。双方还约定，书稿付印前，甲方一次性支付乙方购书款人民币30万元。嗣后，根据上述合同《dadi数学》正式出版发行，全套共计18册。该套书版权页记载：大地幼教联盟、幼教研发中心编写，潘某主编，2005年7月第二版(其中的A1、A2、C1、C2、E1、E2)或2006年1月第一版(其中的B1、B2、D1、D2、F1、F2)。
2006年8月14日，原告在珠海市大地人玩具公司购买了《dadi数学》一套，付款人民币108元。原告因本案纠纷，委托律师代理，约定先行支付律师费人民币5，000元，其余按收到赔偿款的20%支付；另在台湾省进行公证，发生费用新台币4，000元。
审理中，经征询当事人意见，本院委托上海文艺知识产权司法鉴定中心提供咨询意见，委托咨询事项为：1、被控侵权的《dadi数学》在表达形式及内容等方面与原告主张著作权的《全脑数学》是否存在相同、相似；2、上述两套教材整体上是否实质相似。2007年1月10日，该中心出具了文艺司鉴中心鉴字(2007)第X号司法鉴定咨询意见书。该中心对《dadi数学》与《全脑数学》进行了如下对比分析：
1、外观、框架结构、编排程序和表达形式的比较。两套书均分为A、B、C、D、E、F六个系列，每个系列都为3本书，共18本，分别为A、A1、A2、B、B1、B2、C、C1、C2、D、D1、D2、E、E1、E2、F、F1、F2。外观颜色使用上，两套书A、B系列都采用了淡蓝色，C、D系列都采用了淡黄色，E、F系列都采用了淡红色。每个系列两者都能一一对应，程序一样，框架相同，表达形式相同。
两套书中的A、B、C、D、E、F六本书，每本书中均有二十个单元，且每个单元占一个页面，二者结构相同，形式相同。A1、A2、B1、B2、C1、C2、D1、D2、E1、E2、F1、F2十二本书中，每本书均分四个主题情景，四个主题情景均分别放在第2－3页、第8－9页、第18－19页、第24－25页，两者都能一一对应，结构相同，编排程序相同。
2、具体内容比较。对两套书中A、B、C、D、E、F六本书的内容进行对比，每个单元选取“标题、文字叙述、编排格式、图案内容”四个项目进行比较。对A1、A2、B1、B2、C1、C2、D1、D2、E1、E2、F1、F2十二本书中，选择“情景主题标题、情景主题叙述、教学目标标题、教学目标叙述、练习目标、教学内容、编排格式、图案内容”八个项目进行对比。经统计结果，在总共1，760个对比项目中，相同部分(指完全一致)289个，占16.4%；基本相同部分(指整体相同，但有极小部分作了细微调整或添减)529个，占30.1%；相似(指整体上接近，目标一致，但有些对象作了替换或调动)512个，占29.1%；不同(指二者不相同)430个，占24.4%。
结论为：1、两者在外观颜色使用上近似，框架结构、编排程序上完全一致，表达形式相同。2、两者具体内容的分项对比显示，不同的占24.4%，相同、基本相同和相似的占75.6%，即两者相似的内容不少于75。6%。3、两套教材整体上存在实质相似。
本院委托咨询期间，原告自行委托北京九州世初知识产权司法鉴定中心对《dadi数学》与《全脑数学》两套系列教材是否构成实质性相似等问题进行鉴定，该中心出具了京九鉴字第x号鉴定报告书，其鉴定结论认为两者构成实质相似。
以上事实由原告提供的《全脑数学》一套18册、《大地全脑数学清算协议书》、《dadi数学》一套18册及购买发票、鉴定报告书、委托代理协议和律师费发票、公证费发票、在台湾省进行公证的发票、商业登记资料和个人身份资料，被告提供的合作协议书、工商登记及名称变更登记批复，原、被告分别提供的图书出版合同以及当事人诉辩意见、司法鉴定咨询意见书、本院审理笔录等证据材料证实。
本院认为：
一、关于原告的著作权
《全脑数学》系包括全脑公司、大地幼教中心在内的三方根据合作协议书组织开发的合作产品，虽然该协议约定若三方不再合作时，合作期间的产品三方皆有权使用，但三方后决定终止合作关系而为此签订的《大地全脑数学清算协议书》又约定原产品的所有行使之权利归全脑公司，其他两方均不得再重制及使用。因此，清算协议书的上述约定系对《全脑数学》著作权权属的最终确定，全脑公司根据约定依法享有对《全脑数学》的著作权。
“主编”系图书编辑工作的主要负责人，为完成其工作任务需要付出相应的智力劳动。《全脑数学》主编署名为徐某某，被告虽否认徐某某享有相关署名权利，但未提供相反证明，故应视为徐某某享有相应的署名权利，被告关于徐某某不具原告主体资格的辩称意见不能成立。
二、关于三被告的被控侵权行为
著作权法规定，剽窃他人作品的以及歪曲、篡改他人作品的，均属侵犯著作权的行为。本案中，《全脑数学》系包括原告在内的三方合作开发的，三方解除合作关系并确定《全脑数学》著作权归属全脑公司之后，被告又组织编写了《dadi数学》。大地幼教中心亦辩称《全脑数学》原为其具体创作完成，三方合作关系解除后，大地幼教中心不得不重新编写教材，在编写时考虑到了教学和学习的延续性。可见，大地幼教中心主观上具有使用《全脑数学》教材形式及内容的意思。基于咨询意见书所作对比，本院认为《dadi数学》与《全脑数学》存在的相同、基本相同和相似所占比例高达75。6%，已明显超出必要限度，两者构成实质相似。对于咨询意见书，三被告表示可作参考，但又认为其中仅作机械对比，未考虑涉案作品的类型等因素。对此本院认为，上述结论是鉴定专家以普通读者的立场并结合其专业知识和经验作出的，三被告的异议缺乏依据，不能成立，咨询意见书的证明力应予确认。因此，由于大地幼教中心的上述行为未经全脑公司许可，应认定其剽窃了全脑公司作品，大地幼教中心又将《dadi数学》委托出版发行，两被告的上述行为侵犯了全脑公司的著作权，全脑公司的相应主张应予支持。但是，尽管《dadi数学》大量使用了《全脑数学》的内容，但全脑公司并未提供充分依据证明上述使用行为对《全脑数学》有所歪曲或篡改，本院综合考虑与《全脑数学》相关的事实，对全脑公司的关于保护作品完整权的主张，不予支持。
根据最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件的司法解释，出版者对其出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容等应尽到合理注意义务。本案中，天地出版社与大地幼教中心签订了出版合同，对著作权、作品内容等作了约定。但是，《dadi数学》A1、B1、C1、D1、E1、F1册版次均标明为2005年7月第二版，对此，天地出版社承认是将此前四川科学技术出版社出版的《全脑数学》作为第一版，可见天地出版社在知道其他出版社出版发行的《全脑数学》情况下，在出版发行所谓第二版《dadi数学》之前，未能对上述法定事项尽到合理注意义务。天地出版社所谓已尽合理注意义务的辩解与事实不符，不予采信。
关于《dadi数学》的主编署名潘某一节，潘某辩称其受雇于大地幼教中心，未参与所谓“实质创作”。本院认为，即便其所述事实属实，亦应了解其被署名主编的事实，但潘某未加制止，事实上默认了该署名行为，具有主观过错，侵犯了徐某某的署名权，其所作不侵权的抗辩不能成立。
三、关于民事责任的承担
大地幼教中心编写《dadi数学》剽窃全脑公司《全脑数学》的内容，天地出版社未尽合理注意义务接受大地幼教中心委托出版、发行《dadi数学》，其行为共同侵犯了全脑公司的著作权，潘某与上述两被告还共同侵犯了徐某某享有的署名权，大地幼教中心、天地出版社依法应承担停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失的民事责任，并应对赔偿损失负连带责任；潘某依法应承担停止侵权、赔礼道歉的民事责任。
关于赔偿责任，著作权法规定：侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
本案中，全脑公司请求按照大地幼教中心、天地出版社的违法所得确定其各自应承担的赔偿数额，认为天地出版社收取的15万元为其违法所得；《dadi数学》印数在5，000套至10，000套之间，每套售价人民币108元，售价总额减去大地幼教中心支付给天地出版社的15万元以及印刷成本约15万元，加上合理开支40，874元，经计算其违法所得为35万元。合理开支包括原告律师费人民币5，000元，在台湾省的公证费合人民币1，000元、购侵权图书费用人民币108元、全脑公司自行委托鉴定发生的费用人民币30，000元以及因诉讼发生的差旅费人民币5，271元。天地出版社、大地幼教中心辩称，全脑公司的计算方式未减除管理成本、税收，印刷费用标准确定的较低，教材购买单套费用应为54元，考虑上述因素后的计算结果不超过5万元。全脑公司主张的合理开支中，购书价格应包括教具在内，对鉴定费不予认可，差旅费可以承担其中合理部分，对律师费、公证费无异议。
本院认为，由于相关当事人均同意按侵权人的违法所得确定赔偿数额，本院予以采纳。图书出版合同约定“最低印数5，000册”，综合全案事实，应理解为所出版的相关图书的最低印数为各5，000册，即《dadi数学》最低印数亦为5，000套。鉴于被告方未提供关于实际印数的证据，本院将以原告主张的印数为基础加以确定。至于《dadi数学》的单套价格，有原告提供的购买发票以及图书所载售价为证，可予采信。对于全脑公司主张的通过询价方式确定的印刷成本数额，被告虽不接受，但对自己的主张未提供相应依据，本院对全脑公司的主张予以采信。由于相关当事人均未提供确切依据，本院将综合考虑相关因素确定《dadi数学》的出版发行利润。对于原告主张的鉴定费用、差旅费用，大地幼教中心提出的异议有合理之处，本院将依法酌情确定。
根据本案的具体情况，为在合理范围内消除因三被告侵权行为给徐某某造成的影响，三被告应就其实施的侵权行为向徐某某作出书面赔礼道歉。
至于两原告诉请销毁侵权物品，由于不属民事责任的承担方式，本案不作处理。
依照《中华人民共和国著作权法》第九条第(二)项、第十条第一款第(四)项、第(五)项、第二款、第四十六条第(四)项、第(五)项、第四十七条第(一)项、第四十八条，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十条、第二十六条之规定，判决如下：
一、被告天地出版社、潘某、珠海市大地幼儿教育中心停止对原告全脑文化事业有限公司享有的《全脑数学》幼儿数学操作材料著作权的侵害；
二、被告天地出版社、潘某、珠海市大地幼儿教育中心停止对原告徐某某享有的《全脑数学》幼儿教学操作材料署名权的侵害；
三、被告天地出版社、潘某、珠海市大地幼儿教育中心自本判决生效之日起十日内，以书面形式向原告徐某某赔礼道歉(内容须经本院审核)；
四、被告天地出版社、珠海市大地幼儿教育中心应在本判决生效之日起十日内，连带赔偿原告全脑文化事业有限公司包括合理开支在内的经济损失人民币16万元；
五、对原告全脑文化事业有限公司、徐某某的其他诉讼请求，不予支持。
本案案件受理费人民币10，060元，由原告全脑文化事业有限公司、徐某某共同负担人民币3，420元，由被告天地出版社负担人民币4，800元、被告潘某负担人民币240元、被告珠海市大地幼儿教育中心负担人民币1，600元。鉴定费人民币10，000元，由被告珠海市大地幼儿教育中心负担。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，原告全脑文化事业有限公司、徐某某可在判决书送达之日起三十日内，被告天地出版社、潘某、珠海市大地幼儿教育中心可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。
审判长李国泉
审判员吴登楼
审判员寿仲良
二00七年四月十六日
书记员李晶晶
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