中华人民共和国江西省高级人民法院
民事判决书
(2006)赣民四终字第X号
上诉人(原审原告)林某某，男，1954年9月生，定居证号：x，住（略）。
委托代理人万征，江西民信律师事务所律师。特别代理。
被上诉人(原审被告)兴国县水利局。住所地：兴国县县城。
法定代表人刘某某，局长。
委托代理人钟某某，该局副局长。特别代理。
委托代理人卢敬飞，江西国兴律师事务所律师。一般代理。
上诉人林某某因建设服务合同纠纷一案，不服赣州市中级人民法院(2006)赣中民四初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理。上诉人林某某及其委托代理人万征，被上诉人兴国县水利局委托代理人钟某某、卢敬飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2005年1月19日，原告林某某与被告兴国县水利局签订新建华坪水电站合同。合同约定原告独资在兴国县X镇X村兴建华坪水电站。合同约定原告的职责为：所涉费用概由原告支付、前期工作完成后及时组织动工并接受被告安全和技术监督、承担一切事故责任、服从防汛部门的调度等。被告的职责为：负责项目申请立项工作、建设用地的征地拆迁等各项审批手续工作、协助办理电力上网及电价审批等事宜、协助调解与当地群众的纠纷、做好施工队伍和质量管理服务。还言明签订合同时原告向被告交纳定金10万元。原告的事务代理人叶兴雪也在合同中签了字。同年1月20日，原告向被告交了定金10万元。合同签订后，原告投资进行了道路施工、工程勘察等工作。同年2月3日，原告向被告交了设计工资x元。后原告认为该工程不能立项，终止施工。
林某某2005年12月29日向一审法院提起诉讼称，根据被告提供的《兴国县华坪水电站可行性研究报告》，原告于2005年1月29日与被告签定新建华坪水电站合同，同时交纳了10万元押金。该水电站未被批准，兴国县计委认为该水电站的立项不符合国家有关政策文件规定。原告认为该水电站是不能建设的，被告欺骗原告，致使合同目的不能实现，该合同已无履行的可能。请求撤消原、被告签定的新建华坪水电站合同，被告双倍返还押金20万元并赔偿原告各种损失30万元。
兴国县水利局辩称，本案不属建设工程施工合同纠纷，被告既不是工程发包方，也不是施工承包方。被告仅是招商单位，提供一些服务，做一些协助性的工作，收取原告10万元是为了防止工程半途而废或迟迟不动工，让原告尽快把水电站建好。《兴国县华坪水电站可行性研究报告》是案外人李志强、王泳中委托刘某芝个人编写的，并非被告提供给原告的。案外人叶兴雪与王泳中等人签定《合作建设协议书》参与华坪水电站投资建设，之前被告与华坪水电站的建设毫不相关。到2005年1月19日原告等人与王泳中等人解除合伙后，应原告的要求，被告才与其签定新建华坪水电站合同。合同第二条约定的应由被告协助完成的工作都还不具备条件。水电站的立项工作原告未提出书面申请，水电站的主体工程尚未开工，其他应由被告协助的工作更不具备条件。原告所说的“无设计、无验收、无管理”均是原告自己的事。新建华坪水电站合同被告无任何权利，只有义务，是不公平的无效合同。由于原告的原因，水电站的建设尚未走上正轨就夭折，留下很多隐患和纠纷让被告去解决，真正违约的是原告。请求驳回原告的诉讼请求。
一审法院经审理认为：原告林某某与被告兴国县水利局签订建设华坪水电站合同为建设服务合同，被告受托提供一定的服务工作，不属一般意义上的建设工程合同。原告称被告不能为其立项，不能建设华坪水电站，致使合同目的不能实现。被告称合同约定的应由被告协助完成的工作还不具备条件，水电站的立项工作原告未提出书面申请，只要原告把自己该做的事情做好，完全可以立项，并不是说无法立项。从双方订立的合同上看，被告只是负责项目申请立项工作，申请立项的主体是作为投资人的原告，被告要做的是提供服务性和协助性的工作。同时，原告也不能证明政府部门拒绝为该水电站批准立项，也不能证明被告具有无条件为该水电站立项的义务。原告向被告支付设计工资是原告对被告相关工作的报酬，是原告投资的组成部分之一。故原告要求被告双倍返还押金计20万元、赔偿损失30万元不符合合同约定，也无事实依据。鉴于原告表示不再投资兴建华坪水电站，双方签订的建设华坪水电站合同应终止履行。合同终止后被告收取的10万元定金无再持有的根据，应予返还。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、原、被告订立的新建华坪水电站合同终止履行。二、被告向原告收取的10万元定金返还给原告。限在本判决生效后7日内履行完毕。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费x元，实支费2000元，合计x元，由原告承担x元，被告承担1010元。
林某某不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销上诉人与被上诉人签订的《兴建华坪水电站合同书》。2、被上诉人双倍返还上诉人押金x元。3、被上诉人赔偿上诉人经济损失x。55元。4、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由是：1、双方是本着互惠互利共同发展的原则签订合同书的，被上诉人不仅在水电站兴建过程中收取了上诉人的费用，尤其在水电站建成运营后，还要按照发电量获取水资源费。双方之间属于建设工程合同关系，一审法院将本案定性为建设服务合同纠纷没有依据。2、被上诉人未履行其“先合同义务”，构成缔约过失。华坪水电站是兴国县水利局的一个招商引资项目，但该项目既没有主管部门的项目建议书，也没有兴国县计委的立项审批手续，被上诉人在合同书中承诺负责本项目的申请立项，至今却无法立项，事实上也没有申请立项的资质。兴国县水利电力勘察设计室作出的《可行性研究报告》编造谎言，欺骗上诉人。据向有关水电设计部门了解，华坪水电站由于落差低、水量小，根本无效益可言。3、被上诉人在合同书中承诺负责电站项目建设用地(含林某)的征地、拆迁等各项审批手续工作，但被上诉人根本就没有取得上述证件。华坪水电站由于先天不足，水电站的兴建导致百姓群体上访，严重影响社会安定，造成上诉人的巨大损失，被上诉人对此负有不可推御的责任。
兴国县水利局答辩认为：1、根据合同约定，新建华坪水电站由上诉人投资和收益，被上诉人在该合同中只有义务，不享有任何权利，被上诉人只是协助上诉人的一些服务性工作，因此，被上诉人既不是华坪水电站工程的发包方，也不是该工程的施工方。一审认定不属一般意义上的建设工程合同是正确的。2、上诉人认为被上诉人未履行先合同义务无事实根据。水电站的立项应先由业主提出书面申请，至目前为止，上诉人未提出书面立项申请，被上诉人协助立项工作的前提不具备。3、被上诉人依法收取水资源费的行为是代国家收取的行政行为，不存在被上诉人受益问题。被上诉人收取的测量费是委托测量关系，与本案纠纷无关。4、被上诉人不存在欺诈行为。双方签订合同的时间是2005年1月19日，而在此前的2004年5月案外人王泳中已经在筹建华坪水电站，上诉人于2004年9月介入水电站的建设，因此，不存在无项目和欺骗之事。5、造成上诉人不能实现合同目的的根本原因在于上诉人改变装机容量、改变坝址，导致华坪水电站工程投资增大并中途停工。上诉人一审提供的是针对装机容量为3×320千瓦的相关材料，而根据合同约定，装机容量为3×500千瓦，原先设计的坝址为潋江渡槽以下350m处，而上诉人改变坝址选择在约450m处。上诉人改变装机容量和坝址后本应重新进行可行性研究，但上诉人未进行此项工作，对水资源论证报告尚未完成就不再投资，由此造成的损失和合同目的不能实现应由上诉人承担。6、造成村民闹访是由于上诉人不愿依法补偿村民征地、拆迁等费用以及在修路过程中损坏村民灌溉设施等原因。据此，请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。
本院审理查明：2004年11月28日，案外人王泳中、陈贯南作为甲方与乙方林某某、叶兴雪签订合作开发兴国县华坪水电站项目建设协议书。因在合作过程中有矛盾，2005年1月19日，双方达成解除兴建华坪水电站合伙协议，王泳中、陈贯南将其在电站的股份全部转让给林某某、叶兴雪，由林某某、叶兴雪支付前期投资费用x元，另一次性补偿王泳中、陈贯南劳务费x元。同日，林某某、叶兴雪(乙方)与兴国县水利局(甲)签订合同书。合同书第二条约定“甲方(一)负责本项目的申请立项(包括办理取水许可证照、计委立项及招商部门对本项目的申请批复)工作。(二)负责电站项目建设用地(含林某地)的征地、拆迁等各项审批手续工作。”合同书第六条第(一)约定：“本合同签订时，乙方向甲方交纳合同定金壹拾万元人民币，开工后退回乙方一半，另一半待竣工后退给乙方。”钟某某代表甲方兴国县水利局，林某某、叶兴雪作为乙方在合同书上签了字。合同签订后，林某某、叶兴雪以华坪水电有限公司的名义进行了地质戡测，线路戡测以及修筑公路。
兴国县华坪水电有限公司责任公司成立于2004年11月26日，法定代表人林某某，经营范围发电、水利资源综合开发。根据兴国县水利局2004年12月17日关于兴建华坪电站的批复，兴国县华坪水电有限公司初拟装机3×x。2005年1月19日双方签订《合同书》确定的初拟装机容量3×x。
2006年2月7日，赣州市水利电力勘测设计研究院向被上诉人出具证明称，该院与华坪水电有限责任公司于2005年3月11日签订了《建设工程设计合同》，接受委托后，该院进行了水文分析计算、坝型选择和机组选型及初步投资估算，并将结果告之华坪水电有限责任公司。华坪水电有限责任公司考虑到投资金额过大要求停止执行《建设工程设计合同》。
另查明，林某某以华坪水电有限责任公司名义除支付x元定金(钟某某代兴国县水利局收)外，其他支付的主要费用包括：王泳中的建设筹备费用x元，华坪村民委员会的土地补偿费x元，王峰技术设计费8000元，刘某某设计费x元，魏功平洪水设计费5000元，江西省勘察设计研究院工程勘察设计费x元，赣州市水利电力勘察设计院工程设计费x元，兴国县金江电业有限责任公司7500元，修路工程款x元。以上合计x元。
在二审诉讼期间，合同一方当事人叶兴雪向本院提交一份经公证证明的声明，其内容为：“叶兴雪、林某某与兴国县水利局签订的建设华坪电站的合同纠纷，我同意以林某某个人名义起诉主张权利，我不参加诉讼。”
其他事实与一审认定相同。
本院认为，林某某、叶兴雪与兴国县水利局签订的建设华坪水电站的合同签订地、履行地以及原审被告(被上诉人)住所地均在江西省兴国县境内，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第24条以及最高人民法院《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》，赣州市中级人民法院对此案有管辖权。因本案当事人没有协议选择处理合同争议所适用的法律，根据最密切联系的原则，江西兴国县为本案有最密切联系地，该案应适用中华人民共和国的法律。
本案争议的焦点：一是讼争合同的性质和效力；二是双方签订的新建华坪水电站合同应否解除以及合同解除法律后果的承担；三是兴国县水利局收取的定金应否双倍返还。
关于第一个焦点。合同的性质取决于双方在合同中权利义务的内容。根据2005年1月19日双方签订的《合同书》，被上诉人兴国县水利局的主要义务是负责该项目的申请立项以及负责建设用地的征地、拆迁等各项审批手续工作，而上诉人林某某的主要义务是负责投资开发。在该合同中，被上诉人虽享有定金收取的权利，但不享有利润分配的权利，被上诉人不是合同的发包方，上诉人也不是合同的施工方，合同的权利义务不具有建设工程合同的法律特性。因此，上诉人主张该合同为建设工程合同没有事实依据，不能支持。收取水资源费是被上诉人作为水利主管部门代表国家收取的费用，不是基于合同的约定，而是基于国家法律的规定。上诉人称被上诉人在工程建成后要收取水资源费并以此作为其享受合同利益的理由不能成立。一审判决认定该合同为建设服务合同并无不当。该合同的标的为电站项目，作为招商引资项目，被上诉人以合同的形式承诺为上诉人提供审批协助服务。上诉人为表示建设电站的诚意，向被上诉人交付定金，均为双方真实意思的表示，其内容没有违反法律、法规的禁止性规定，是有效的合同。虽然兴国县水利电力勘察设计室2004年5月所作的《可行性研究报告》的数据不甚准确，但该项目在上诉人介入前已经存在，上诉人认为被上诉人构成欺诈无事实依据，不能成立，不予支持。
关于第二个焦点。上诉人林某某不愿再履行对电站的投资开发，主要理由：一是该电站项目没有立项审批；二是经向有关水电设计部门了解，水电站由于落差低、水量小，根本无效益可言。关于立项审批问题，根据江西省、赣州市发展计划委员会关于水利水电项目审批问题的通知精神，对装机500千瓦以上(含500千瓦)的小水电项目由赣州市发展计划委员会审批，以下规模的项目由县计委审批。本案的装机原来是320千瓦，后在签订合同时确定为500千瓦。根据规定，该项目应由赣州市计委审批。虽然合同约定被上诉人兴国县水利局负责项目的立项审批，但根据相关规定，办理立项审批应提交立项申请、项目可研报告、项目预审意见、项目环境影响评价、水资源论证等资料。在诉讼期间，被上诉人要求上诉人继续履行合同并表示只要上诉人提交申请，还可以协助上诉人办理，而上诉人表示不愿再投资开发。关于水电站由于落差低、水量小，根本无效益可言的主张，上诉人因未提供证据证实，不予采信。根据赣州市水利电力勘测设计研究院出具的证明，上诉人之所以与该院终止履行建设工程设计合同，是由于上诉人考虑投资过大，并没有提到立项审批以及项目无效益的问题。根据《中华人民共和国合同法》第94条第一款第(二)项规定，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要义务的，可以解除合同。上诉人明确表示不再履行合同，已构成法定解除的理由。一审判决终止合同的履行正确，应予维持。
根据《中华人民共和国合同法》第97条规定，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。对合同解除后的法律后果，应综合考虑各种因素，根据公平原则来处理，不能因一方当事人的原因导致合同解除而忽视其合法利益的保护。在本案中，上诉人是在电站未立项审批的情况下开始施工的，根据相关规定，其行为属违规行为，属清理整顿范围。对此，作为合同一方且为水利主管部门的被上诉人应负一定责任。立项申请虽然应由业主提出，但作为水利主管部门，应告之并督促上诉人提交审批所需的资料，而不是仅仅在合同中明确承诺“负责本项目的申请立项工作”以及“负责电站项目建设用地的征地、拆迁等各项审批手续工作”。也不应该在合同签订后将未立项的全部责任推给上诉人。上诉人作为外商，在与被上诉人签订合同后，没有理由怀疑被上诉人作为政府职能部门的承诺。上诉人在施工过程中，当地村民不同意在当地建电站，联名上访要求停建，无疑给上诉人继续履行合同造成一定影响。应该说，被上诉人在合同中所承诺的负责立项审批和负责建设用地征地拆迁的服务义务并没有履行到位，因此，对合同解除后的法律后果也应承担一定责任。上诉人为投资电站建设，用于支付各种设计费、土地补偿费、工程施工费、前期筹备费等合计24万余元，这些与电站建设有关的费用应作为合同解除后的财产损失。对该财产损失，上诉人表示不再履行合同，对合同解除的法律后果应承担主要责任。综合考虑合同的性质以及合同的履行情况，被上诉人应对上诉人的财产损失承担一定的赔偿责任。被上诉人抗辩称其不承担赔偿责任的理由不能成立。上诉人要求被上诉人承担财产损失的主张部分成立，一审未对合同解除后的损失作出判决欠妥，应予纠正。缔约过失责任是指行为人在缔约过程中违背诚实信用原则的故意或过失行为，致使合同不成立或无效或被撤销，造成相对人信赖利益损失，根据合同法的原则依法应予赔偿的法律责任。本案不存在合同不成立或无效或应撤销的法定事由，因此，上诉人要求被上诉人承担缔约过失责任，理据不足，也不能支持。
关于第三个焦点。定金是作为一种债权担保的形式，适用的前提是当事人双方之间存在债权债务关系。如前所述，上诉人与被上诉人之间签订的合同属建设服务性合同，被上诉人兴国县水利局对上诉人并不享有债权，所订合同也明确在开工或竣工后应将收取的定金分二次退回上诉人。该条款也没有关于收取定金的一方违约应双倍返还定金、交付定金一方违约不能要求返还的内容约定。该条款虽然使用了“定金”一词，但从合同内容以及双方的真实意思看，该“定金”实为押金，并不是担保法意义上的定金。因此，上诉人要求适用定金罚则，不能支持。上诉人为投资开发电站，与被上诉人签订了合同，也开始了部分施工，虽然没有竣工，但合同解除后，被上诉人拥有该“定金”没有合法根据，应将该“定金”退回上诉人。一审关于定金返还的判决正确，应予维持。
综上，一审判决认定事实基本清楚，判决解释合同并由被上诉人返还上诉人定金正确，应予维持，但一审对合同解除后的损失承担没作划分，应予纠正。据此，根据《中华人民共和国担保法》第八十九条、《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第二项、第九十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一、二项之规定，判决如下：
一、维持赣州市中级人民法院(2006)赣中民四初字第X号民事判决第一、二项；
二、撤销赣州市中级人民法院(2006)赣中民四初字第X号民事判决第三项；
三、被上诉人兴国县水利局于本判决书送达后十日内赔偿上诉人林某某财产损失5万元。
一、二审案件受理费共计x元(含一审实支费2000元)，由上诉人林某某承担x元，被上诉人兴国县水利局承担4404元。
本判决为终审判决
审判长黎章辉
代理审判员徐快华
代理审判员丁保华
二00六年九月十三日
书记员熊泽慧
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