江西省赣州市中级人民法院
民事判决书
(2006)赣中民一终字第X号
上诉人(原审被告)曾某甲，男，1965年4月出生，汉族，于都县人，泥工，住（略）。
委托代理人陈某某，男，江西君实律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)曾某乙，男，1965年8月出生，汉族，于都县人，泥工，住（略）。
委托代理人刘某，于都县新陂法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审被告)管某某，男，1973年元月出生，汉族，于都县人，段屋乡信用合作社职工，住（略）。
被上诉人(原审被告)肖某某，男，1963年3月出生，汉族，于都县人，岭背水头中学校长，住（略）。
原审原告管某荣(管某毛)，男，1966年5月出生，汉族，于都县人，泥工，现住贡江镇X村管某组X号。
委托代理人李力军，江西雩山律师事务所律师。
上诉人曾某甲因人身损害赔偿纠纷一案，不服于都县人民法院(2005)于民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
一审法院经审理查明，被告曾某峰、肖某某将其共同共有的座落于县城长征宾馆后面于宁公路旁的私人住宅发包给被告曾某乙承建，2004年8月10日，被告管某某与被告曾某乙签订了建房协议书，该协议其中约定“被告曾某乙(乙方)必须有保障施工安全要求的设备，并做到文明施工、安全施工，并为在该工地做工的工人买平安险，在施工中发生的一切安全责任与经济责任均由被告曾某乙(乙方)负责;乙方(被告曾某乙)应对工程认真负责，严把质量关，为保证工程质量，工程进度，乙方(被告曾某乙)不得将工程转手承包给第三方…。”同时，协议还对工程内容，承包形式、工程价格与结算，工程质量等进行了约定。事后，被告曾某乙和被告曾某甲口头协议，将所承建工程的砌墙、搅水泥楼面，室内粉刷项目分包给被告曾某甲承建，但双方未签订书面合同。被告曾某甲承接部分工程项目后便雇请原告管某荣施工。2005年4月11日下午，原告管某荣在房屋五楼楼面内侧施工时，不慎掉下地面受伤(该房屋未安装室外脚手架)。当日，原告被送入赣南医学院附属医院住院治疗，入院诊断为：颈椎骨折脱位并四肢不全瘫，右髋臼骨折。同年6月6日出院，共住院56天，出院诊断为：右髋臼粉碎性骨折并髋关节脱位;颈椎骨折脱位并高位截瘫。住院期间，原告共花费医疗费x。41元。原告伤残程度及护理等级和医疗费审查经于都县人民法院司法技术室2005年10月17日委托江西赣州司法鉴定中心进行司法法医学鉴定，该中心于2005年11月10日作出赣市司伤残鉴字[2005]第X号司法伤残鉴定书，鉴定结论为：评定管某荣为一级伤残;管某荣必需一人长期(终身)护理;管某荣必需配置国产普通型助残用具(活动床2300元/张，每5年换一次;轮椅945.25元/张，每10年换一次;降温水垫420—460元/个，每五年换一次，接便器5.5—2.6元/个，每月换二次，接尿袋1。25元/个，每2天换一次);认定管某荣的医疗费为合理性费用;营养费不予评定。另查明，被告曾某乙、曾某甲均未取得承接建筑工程的相应执业资格。原告住院治疗期间，被告曾某乙已向原告支付医疗费x元，被告曾某禄己向原告支付医疗费x元。2005年7月11日，被告曾某乙依法申请追加曾某甲、肖某某为本案被告，本院于2005年8月22日依法通知曾某甲、肖某某为本案被告参加诉讼。又查明，原告管某荣于1987年12月18日与刘某香办理结婚登记，X年X月X日生育长子管某，X年X月X日生育次子管某友，X年X月X日生育长女管某芳。原告一家五口除原告属非农业人口外，其余四人均属农业人口。对于原、被告各方向法庭提交的管某荣、曾某乙、曾某甲、曾某丙、曾某丁、刘某某、张某某、廖某某等人的调查笔录，综观本案案情及双方当事人无争议的其他证据，足以认定被告曾某乙已将所承接工程中砌墙、搅水泥楼面、室内粉刷工程分包给被告曾某甲，双方形成一种事实分包关系。原告管某荣系被告曾某甲、曾某乙所雇请的施工人员，双方形成一种劳务雇佣关系。
一审法院认为，本案事故所涉建筑物为被告管某某、肖某某共同共有，虽建筑协议仅以被告管某某一人名义签订，但根据利益归属和权利义务一致原则，被告肖某某理应与被告管某某共同承担因建房所产生的相关风险。被告管某某、肖某某的房屋系私人民用住宅，其与被告曾某乙签订的建筑协议应属承揽合同，双方形成一种加工承揽关系，被告曾某乙将承建房屋的砌墙、搅水泥楼面、粉刷室内墙项目分包给被告曾某甲施工，虽双方未签订书面分包合同，但根据工地施工人员的陈某，施工人员的工资待遇的商定及发放均由被告曾某甲决定。这足以推定被告曾某乙与被告曾某甲之间形成一种事实分包关系，原告在工地砌墙系受被告曾某甲、曾某乙雇佣，被告曾某甲、曾某乙依法应对原告的损害承担赔偿责任。被告管某某、肖某某作为定作人，在与被告曾某乙签订建房协议时，未尽审查义务，被告曾某乙是否具备相应建筑资质和安全生产条件，在选任承揽人时有过失。同时，明知被告曾某乙将工程部分分包给被告曾某甲也存在过错。因此，被告管某某、肖某某应依法承担相应的赔偿责任。原告要求被告支付营养费，因医疗机构未作出相关意见，本院不予支持，原告主张的精神损害抚慰金符合法律规定;对具体数额应根据事故发生地的经济状况及当事人的过错程度酌情予以确定。原告向法院提交的贡江镇X村卫生所医药费发票及处方，因该医疗费未经司法法医学鉴定，对其合理性本院无法采信。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第119条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条、第1O条、第11条、第17条、第18条、第19条、第20条、第21条、第22条、第23条、第24条、第25条、第26条之规定，经审判委员会讨论决定，判决如下：被告曾某甲、曾某乙赔偿原告管某荣医疗费x。41元、交通费318元、误工费4180元(209天×20元/天)、护理费x元(209天×13元/天+20年×13元/天×30天×12个月)、住院伙食补助费134.4元(56天×2.4元/天)、鉴定费1600元、残疾赔偿金x。80元(629.97元/月×12个月×20年)、被抚养人生活费x。81元(2126.74元/年×13年÷2)、精神损害抚慰金x元、残疾辅助具费x.50元，共计人民币x.92元。由被告曾某甲、曾某乙赔偿80%，计人民币x。14元，减去被告曾某乙已支付的医疗费x元，被告曾某甲已支付的医疗费x元，尚剩余x.14元。被告管某蜂、肖某某赔偿20%，计人民币x。78元。本案诉讼费8600元，由被告曾某乙、曾某甲承担6400元，由被告管某蜂、肖某某承担1600元，由原告管某荣承担的600元。上述被告应支付的款项，限于本判决生效后一个月内履行。
上诉人曾某甲对一审法院判决不服，向本院提出上诉称：一审法院认定事实错误。被上诉人曾某乙在与被上诉人管某某签订的建房协议书中明确约定曾某乙不得将工程再转手承包给第三人，必须有保障施工安全要求的设备，并做到安全施工，并要为工地做工的工人买平安险，在施工中发生的一切安全责任和经济责任均由其负责。从中可以看出，该建房工地施工人员的雇主应当是被上诉人曾某乙，而上诉人仅是在被上诉人曾某乙的委托授权的范围内帮忙联系到原告，上诉人也是和其它工人(包括原审原告)一样，都属于在被上诉人曾某乙雇佣范围内从事劳务活动，并且工资也是向被上诉人索要，虽然被上诉人曾某乙曾某托上诉人代为分发过工资，但工资的实际支付和承担最终还是被上诉人曾某乙。都属于在被上诉人曾某乙雇佣范围内从事劳务活动，因此，被上诉人曾某乙才是包括原审原告和上诉人在内的所有施工人员的实际雇主。原审原告也一直未把上诉人作为雇主要求承担责任。庭审中被上诉人曾某乙却未能提供证据证明其主张分包事实的存在，显然应承担举证不能的后果。而对上诉人向法庭提供的包括原审原告管某荣、砌墙工人曾某发、吊砖子的曾某寿生和室内粉刷工人刘某某及其它工人任善福、曾某丁等大量证人证言及陈某未加审核，且在判决中也未说明是否采信及其理由，从而片面主观地采信了被上诉人的抗辩主张。然后推定所谓上诉人与被上诉人曾某乙之间口头分包协议的存在，并推定上诉人与被上诉人为原审原告的共同雇主。所以，原审判决证据采信严重不当，推定事实极其错误。另外，曾某甲支付给管某荣的x元钱是曾某乙给曾某甲转交管某荣的，这x元钱是曾某乙的，不是曾某甲的。综上，一审法院错误地推断案件事实，判决不当，请求二审法院查明案件事实后依法撤销原判决，并直接改判上诉人不承担赔偿责任。
被上诉人曾某乙答辩称，被上诉人曾某乙与上诉人曾某甲有分包口头协议，这一点从曾某甲独自完成和决定所有雇员的雇佣、工资商定及发放中完全可以体现。本案证人证言也予以证实，以及2005年5月8日上诉人曾某甲向调查人李力军提供的调查笔录中完全可以证实。被上诉人曾某乙并没有委托过上诉人曾某甲联系被上诉人管某荣，也未委托其分发工资。曾某甲没有提供证据来证实自己是受曾某乙委托。上诉人曾某甲作为雇主、分包人，深知自己负有不可推卸的责任，因而先行支付1万元人民币用于被上诉人管某荣治疗。曾某乙与曾某甲之间所形成的口头分包协议应属合法有效。无论是合同形式、雇佣过程、雇员工资商定与发放还是事故发生后曾某甲的支付医疗费行为等方面来说，认定曾某乙与曾某甲之间形成事实分包关系并无不当。请求二审法院予以维持原判决。
被上诉人管某荣答辩称，上诉人曾某甲与被上诉人曾某乙是否同属雇主的问题请二审法院实事求是地作出认定，从而确定赔偿责任的承担。被上诉人管某荣在从事雇佣活动中因为雇主没有相应资质和不具备安全生产条件所遭受的人身损害，理应由被上诉人管某某、肖某某承担连带赔偿责任。另外，被上诉人为一级伤残已完全丧失劳动能力和生活自理能力，精神上遭受巨大的痛苦，一审法院仅判决一万元精神损害抚慰金明显过少。请求二审法院依法改判由侵权人赔偿精神损害抚慰金4万元。
被上诉人管某某、肖某某未作答辩。
二审法院认定的事实与一审法院认定的事实相符。
本院认为，一、关于责任划分问题。被上诉人管某某、肖某某将其共同共有的私人住宅建设工程发包给被上诉人曾某乙承建，被上诉人管某某、肖某某作为定作人，在与被上诉人曾某乙签订建房协议时，对被上诉人曾某乙是否具备相应建筑资质和安全生产条件未尽审查义务，盲目将建设工程发包给未取得承接建筑工程的相应执业资格的被上诉人曾某乙承建，被上诉人管某某、肖某某在选任承揽人时有过错。一审法院判决由其承担20%的赔偿责任并无不当，被上诉人管某某、肖某某对此均未提出上诉异议。被上诉人曾某乙明知自己没有取得建设工程施工资质条件的情况下，承建被上诉人管某某、肖某某的住宅房屋建设。曾某乙与管某某、肖某某签订的建房协议中明确约定曾某乙不得将工程转手承包给第三方，但被上诉人曾某乙仍擅自将所承建工程的砌墙、搅水泥楼面，室内粉刷项目分包给被上诉人曾某甲承建。被上诉人曾某乙以包工包料每平方米222元的工程价格承接该工程后，为减少建筑成本而未采取必要的安全防护措施，如搭建外脚手架、防护网等。其在安全生产条件不完善的情况下盲目施工、忽视安全，致被上诉人管某荣在砌墙过程中摔伤与其无安全保护措施过错之间存在必然的因果关系，因此，被上诉人曾某乙应负主要过错责任。上诉人曾某甲以每平方米35元的价格承接该房屋部分建设工程后，又以每天35元的价格请被上诉人管某荣等人砌墙，以每平方米11元的价格请刘某某粉刷。施工人员的工资待遇的确定及发放均由上诉人曾某甲决定。被上诉人曾某乙与上诉人曾某甲虽无书面分包合同，但根据一审中工地施工人员在调查笔录所作的陈某，以及综合分析在二审庭审过程中曾某乙、曾某甲申请有关施工人员出庭作证的证言，可认定曾某乙与曾某甲之间形成事实分包关系。被上诉人管某荣在工地砌墙系受曾某乙、曾某甲雇佣，上诉人曾某甲在其负责的工作范围内管某不力，对该事故发生应负一定的责任。曾某甲在调查笔录中所陈某其支付给管某荣之妻的x元是用于管某荣治疗，且收执的收据的付款人名字为曾某甲。该款应属曾某甲支付给管某荣的治疗费。曾某甲上诉称，该x元是曾某乙给曾某甲转交管某荣的，这x元钱是曾某乙的，不是曾某甲的，因没有证据证实，故本院不予采信。二、关于赔偿数额的认定问题。被上诉人认为一审法院仅判决1万元精神损害抚慰金明显过少，被上诉人管某荣未就此项异议提出上诉请求，一审法院判决1万元精神损害抚慰金在合理范围内。管某荣要求改判为4万元精神损害抚慰金，本院不予支持。被上诉人管某荣现有三个未成年子女管某、管某友、管某芳均属农业人口，其被抚养人生活费年赔偿总额累计不超过上一年度农村居民人均年生活消费支出，一审法院此项费用计算有误，超出了应赔偿的数额。鉴于各当事人没有就一审法院确定的赔偿总数x.92提出异议，故本院以此数额根据过错程度来确定各自的赔偿数额，即被上诉人曾某乙赔偿被上诉人管某荣x.36元(x.92×60%=x.35元，减去已付医疗费x元)；上诉人曾某甲赔偿被上诉人管某荣x.78元(x.92×20%=x.78元，减去已付医疗费x元)；被上诉人管某某、肖某某赔偿被上诉人管某荣x.78元(x.92×20%=x.78元)。一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，但责任划分不当，应予调整。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项之规定，判决如下：
一、撤销于都县人民法院(2005)于民一初字第X号民事判决；
二、由被上诉人曾某乙赔偿被上诉人管某荣x.35元；上诉人曾某甲赔偿被上诉人管某荣x.78元；被上诉人管某某、肖某某赔偿被上诉人管某荣x。78元。
一审案件受理费8600元，二审案件受理费8600元，合计x元。由被上诉人曾某乙承担9960元，上诉人曾某甲承担3320元，被上诉人管某某、肖某某承担3320元。被上诉人管某荣承担600元。
上述款项，限收到本判决书后一个月内履行。
本判决为终审判决。
审判长徐俊
审判员张美星
审判员胡小娥
二00六年六月二十日
书记员黄琼
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