上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2006)沪二中民四(商)终字第X号
上诉人(原审被告)上海中丝进出口公司。
法定代表人梁某某，董事长。
委托代理人刘瑄、万某，上海市龙光律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)苏州市苏豪丝绸服装有限公司。
法定代表人徐某某，董事长。
委托代理人仲某某，该公司职员。
委托代理人仲某，江苏苏州公大律师事务所律师。
上诉人上海中丝进出口公司因进出口代理合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2005)黄民二(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人上海中丝进出口公司委托代理人刘瑄、万某，被上诉人苏州市苏豪丝绸服装有限公司委托代理人仲某某、仲某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明：自2003年8月6日起，苏州市苏豪丝绸服装有限公司(以下简称“苏豪公司”)与上海中丝进出口公司(以下简称“中丝公司”)先后订立了若干份《购销合同》。每份合同均注明客户为x(即安康公司)，供方为苏豪公司，需方为中丝公司，合同标的为服装及床上用品，其中10份合同还注明了出口退税率。合同第一条为货物品名、规格、数量、价格、交货日期；第二条为'产品质量标准，无条件由供方负责，由于质量问题或逾期交货等引起的索赔与需方无关'；第三条为'特殊要求，需方收汇后扣除需方实际垫付的一切费用后按人民币8.80或8.63/美元向供方结算，并在供方提供增值税发票及缴款书、报关单、核销单等准确无误单据后，在三个工作日内付款，如货物出运后收汇时间超过三个月，则需方扣除退税金额不再付给供方'；第四条为包装要求、费用承担；第五条为交货办法、地点；第六条为运输方法，费用承担；第七条约定了结算方式及期限，分为三期，分别为预付款、收汇后、交货后，各份合同约定的每期付款比例有所不同，其中1份合同为60％、20％、20％，3份合同为40％、20％、40％，4份合同为45％、20％、35％，6份合同为35％、45％、20％。合同第八、九、十条分别约定了违约责任、合同生效条件、纠纷解决方式。签订上述《购销合同》同时，中丝公司与安康公司订立了相应的《售货合同》，约定由中丝公司向安康公司出口服装及床上用品，《售货合同》约定的货物品种、规格、数量、价格与《购销合同》均基本一致。另系争《购销合同》分别注明了本合同编号及对应的《售货合同》编号。嗣后，苏豪公司按约履行了交货义务，共计价款人民币4，540，979.66元，货物均以中丝公司名义出口境外。中丝公司于2003年6月24日支付了第一笔货款，至2004年1月15日止，陆续支付了人民币3，731，213.77元，并以提供部分原料方式冲抵货款人民币199，343.10元，余款人民币610，422.79元未付。苏豪公司经催讨未果，遂诉至法院，请求判令：1、中丝公司支付苏豪公司货款人民币610，422。79元；2、中丝公司支付苏豪公司自2004年12月19日至判决生效日止按日利率万某之二点一计算的逾期付款违约金。
原审法院另查明，系争《购销合同》文本均由中丝公司提供。其中双方于2003年8月6日订立的第一份《购销合同》系填空式合同，合同第二、四、六、八、九、十条均为预先打印，合同载明的编号、客户名称、签约日期、供方名称、以及第一条、第五条、第七条之内容均为在合同文本预先打印的栏目下填写，另第三条除汇率为填写外，其它内容也系预先打印。
原审法院再查明，原审中中丝公司提供了多份“订单”，'订单'上注明'x丝服厂成本表－中丝出口'或'x朱科长报价'字样，其上载明了货物的规格、数量及面料、辅料价、加工费，并标明了人民币单价、总价(与《购销合同》一致)及按相应汇率计算的FOB美元单价及总价(与《售货合同》一致)。订单由苏豪公司员工王必慧、朱慧琴与安康公司员工伦天豪签字确认。
原审法院认为：
一、苏豪公司与中丝公司形成外贸代理关系。本案中苏豪公司认为其与中丝公司签订的是《购销合同》，故双方之间为买卖合同关系。而中丝公司则主张双方形成外贸代理关系。由于苏豪公司、中丝公司双方并未订立过书面的外贸代理合同，无法据此判断双方的合同性质，应综合分析当事人间所订合同约定的权利义务及双方履行行为所体现的法律性质，以确定双方间真实合同关系。1、关于'订单'的性质。如苏豪公司、中丝公司间系苏豪公司主张的买卖合同关系，那么，苏豪公司向中丝公司报价时，仅需按其成本核算向中丝公司报人民币价格即可，而事实上，'订单'不但载明了标的物的人民币单、总价，还明确注明按相应人民币对美元汇率计算的FOB美元价格，此明显表明苏豪公司系与安康公司磋商，以此'订单'方式确定了合同的主要条款，双方已建立买卖合同关系。2、从《购销合同》内容看，载明本合同及对应的《售货合同》编号及客户安康公司名称及合同第二、三条之内容，也能反映出双方间外贸代理合同关系的性质。3、大部分《购销合同》注明了出口退税率，如双方间系买卖合同关系，出口退税应与苏豪公司无关，无必要予以特别注明。结合《购销合同》约定的8.63或8.8汇率分析，同期人民币对美元汇率中间牌价在1：8.26左右，如中丝公司收汇后按此汇率结汇，再按双方约定的汇率与苏豪公司结算货款，则中丝公司要自行贴付其中的差价，此种高进低出的方式显然不符合商事活动追求获利的目的。合理的解释是中丝公司将其按出口退税政策所获得的退税金额的一部分以货款的形式转移支付给苏豪公司，也就是说，苏豪公司、中丝公司间约定的合同金额包含一部分退税款(结汇差价)，双方间真实的合同价款应为合同金额与这部分退税款的差额。而退税金额与结汇差价的差额部分即为中丝公司获得的代理报酬，具体计算方式为：《售货合同》项下美元价款×汇率中间牌价＋应退税金额－《购销合同》项下价款。综上，根据'订单'、《购销合同》的相关内容、双方约定的价款结算方式及苏豪公司获得部分退税款的事实，可以推断苏豪公司、中丝公司间系出口代理合同关系，整个业务流程是由苏豪公司与安康公司建立买卖合同关系，以'订单'方式确定合同主要条款，再以中丝公司与苏豪公司、安康公司分别订立《购销合同》、《售货合同》的方式，委托中丝公司代理向境外出口货物以履行苏豪公司与安康公司订立的'订单'项下之交货义务。另双方通过约定较高的结算汇率，苏豪公司以货款形式获取了一部分退税金额。另一部分退税金额作为代理报酬由中丝公司获取。
二、中丝公司应支付价款金额。首先，中丝公司作为出口代理人，《售货合同》的订立、货物的出口、货款的结算均由其办理，其有条件也有能力收集与外商付款相关的证据，而苏豪公司并不与外商直接结算，无法获取外商是否付款的证据资料，因此，从当事人举证能力考量，外商是否已付款的举证责任应由中丝公司负担。2、本案中中丝公司提供结汇水单以证明安康公司支付部分货款，其余已结汇货款均来自其它外商。中丝公司既然可以将其它外商支付的外汇用作涉案《售货合同》项下结算，那么，其也可将安康公司支付的外汇用作其它外贸合同项下结汇，因此中丝公司如欲使其主张成立，至少应提供其与其它外商合同项下货款结汇情况的证据，单凭结汇水单尚不足以证明其主张。3、实际履行中，苏豪公司共计付款人民币3，930，556.87元，占总价款的80％以上。按照中丝公司陈述，安康公司仅支付了折合人民币1，868，428.56元的货款，且最早付款日期为2003年12月31日，金额折合人民币53，395.84元，其余款项均在2004年2月以后支付。如该陈述属实，则意味着在安康公司未支付任何款项的情况下，中丝公司却已向苏豪公司支付了大部分款项。法院认为，中丝公司作为专业外贸公司，长期经营外贸业务，理应对外贸业务中的风险有充分认知，也具备较强的风险控制能力，而如其所述在外贸代理中承担如此之大的风险，与其应有的专业素质不符，也与常规相悖。因此中丝公司主张未全部收到外商货款的主张，证据不充分，故认定中丝公司已收到安康公司全部货款。至于中丝公司认为不应支付超期部分退税金额的意见，因《购销合同》文本系中丝公司提供，合同第三条为中丝公司预先拟定，且并无证明在订立时与苏豪公司就该条内容进行过协商，应认定该条款属格式条款。根据《中华人民共和国合同法》第四十条“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任，排除对方主要权利的，该条款无效”之规定，因中丝公司主张扣除的金额实为应支付给苏豪公司的价款，该条款免除了中丝公司的付款责任，排除了苏豪公司收取价款的主要合同权利，依法应确认无效，中丝公司理应支付全部拖欠价款，并赔偿苏豪公司逾期付款利息。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第一百零七条、第四百零四条之规定，判决中丝公司应于判决生效后十日内支付苏豪公司价款人民币610，422.79元，并于判决生效后十日内赔偿苏豪公司自2004年12月19日起按日利率万某之二点一计至本判决生效日止的逾期付款利息损失。案件受理费人民币11，280元，由中丝公司负担。
原审判决后，中丝公司不服，向本院提起上诉称：1、原审法院分配举证责任不公，推定案件事实错误。安康公司是否付款应由苏豪公司举证证明，原审法院从未释明举证责任应由中丝公司承担。2、原审法院关于中丝公司收到全部货款的推定不成立。因为双方属于兄弟单位，而苏豪公司注册资金仅有人民币300万某，而本案交易金额为454万某，中丝公司垫付货款是为了按时完成生产，符合常理。另外，垫付货款的风险中丝公司是通过双方《购销合同》第三条来避免的。3、原审法院认定《购销合同》第三条为无效的格式条款有所不当。双方合同经过协商，并非格式条款，另外中丝公司并未具备垄断地位，双方之间的缔约是完全平等、自愿的，故该条款不能认定无效。4、二审中中丝公司有证据可证明安康公司确未付款。
被上诉人苏豪公司答辩称：原审法院认定事实清楚，在法律适用方面，苏豪公司坚持认为本案双方系购销合同关系，尽管原审法院认定本案双方当事人为外贸代理关系，但最终判决中丝公司全额付款，对此结果苏豪公司并无异议。请求维持原判。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审庭审中，中丝公司提供了以下证据：1、中丝公司2005年度审计报告；2、中丝公司一级外汇分类账；3、商务部研究所信用管理部、中贸通大商务咨询有限公司出具的企业资信报告及补充；4、联讯商业资料有限公司(商业信息)描述性报告(复印件)。证据1、2用于证明安康公司尚有欠款未付。其中证据1载明应收安康公司账款人民币x。89元，发生时间为2003年2月，安康公司目前已进入破产程序，预计该笔应收账款将损失80%。证据3、4用于证明安康公司在香港负债累累，在香港各法院涉诉多起，该公司唯一的股东梁某惠娥于2004年10月6日个人宣告破产，该公司于2005年4月21日被法院解散。证据4还载明经调查该公司产品制造委托给苏州的工厂，并在苏州设有一个办事处。
针对上述证据，苏豪公司认为：1、证据1、2是中丝公司的内部材料，即便具有证明效力，也只能证明未收到的总款项，未能与每笔业务一一对应。而且，本案业务发生在2003年7至9月，而证据1载明的发生时间在2003年2月，不能证明安康公司未付本案货款。2、证据3、4均为调查报告，形式上有瑕疵，而且载明的是2005年4月安康公司破产，因本案交易发生在2003年，故安康公司破产与本案无关。
二审中，中丝公司承认，在本案交易发生之前，中丝公司已与安康公司有过多笔业务往来，故审计报告显示安康公司的账款发生自2003年2月始。
结合双方一、二审证据及诉辩意见，本院对安康公司是否付款这一节事实作如下分析：安康公司与中丝公司之间订有《售货合同》，而安康公司与苏豪公司之间并无直接的合同关系。苏豪公司的货物交由中丝公司安排出运给安康公司，货款亦由安康公司直接付给中丝公司，中丝公司作为与安康公司《售货合同》的相对人，有能力也有条件对安康公司是否付款进行举证。故原审认定中丝公司在本案中承担举证责任并无不妥。仅凭目前已有的证据，本院认为，尚不足以推翻一审法院关于安康公司已付款的推定：1、如原审法院所分析，中丝公司有条件也有可能将安康公司支付的外汇用作其它外贸合同项下结汇，故单凭结汇水单尚不足以证明安康公司未付本案货款。2、对于二审中中丝公司提供的证据，苏豪公司的质证意见更具有说服力，本院认为这些证据仅仅表明安康公司经营不佳，存在未支付本案货款的可能性，但不能确切表明安康公司未支付本案货款。3、本案中中丝公司从未提出证据证明在安康公司未付款之后，曾经以诉讼或者仲某的手段向安康公司追讨，或者作为债权人在安康公司破产程序中申报债权。4、原审法院认为，在安康公司未支付任何款项的情况下，中丝公司却已向苏豪公司支付了大部分款项，据此可推定安康公司已付款。二审中中丝公司提出因为双方为兄弟单位的原因故先行垫付货款，本院认为单凭这一解释尚不足以推翻这一推定。
综合本案事实，合议庭对于双方当事人构成何种法律关系产生了两种不同意见。少数意见认为，本案双方合同名称为《购销合同》，而且约定由双方直接结算，货款以货物出运为条件，且未约定支付代理费用，故双方应为买卖合同，不管安康公司是否付款，中丝公司均应付给苏豪公司货款，故原审法院适用法律有所不当，应予纠正。
多数意见认为，从双方当事人对于产品质量的约定以及安康公司与苏豪公司之间确认过“订单”的事实，本案双方当事人形成的是外贸代理合同关系。在推定安康公司已付款的情况下，中丝公司亦应及时给付苏豪公司所主张的货款。另外，《购销合同》中“如货物出运后收汇时间超过三个月，则需方扣除退税金额不再付给供方”的约定作为格式合同条款，对苏豪公司而言是不公平的。因为苏豪公司无法掌握外汇是否收到，也未能掌握具体收汇时间，难以主张自己的权利。中丝公司通过这一条款，完全可以通过控制收汇时间，免除自己的付款义务，享受退税金额，权利与义务明显失衡。该条款排除了苏豪公司收取货款的主要合同权利，故一审法院认定该条款为无效格式条款并无不当。原审认定事实清楚，判决并无不当，应予维持。
按照少数服从多数的原则，合议庭经评议后决定按多数意见做出判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费人民币x元，由上海中丝进出口公司负担。
本判决为终审判决。
审判长林晓镍
代理审判员朱志红
代理审判员符望
二00六年九月十九日
书记员汪汝珏
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