上海市高级人民法院
民事判决书
(2006)沪高民三(知)终字第X号
上诉人(原审被告、反诉原告)上海麦风微波设备有限公司，住所地上海市X路X号2106－X室。
法定代表人陈某甲，该公司总经理。
委托代理人陈某乙，该公司经理。
委托代理人季永红，上海市锦港律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告)上海昊海化工有限公司，住所地上海市松江区新浜工业园区。
法定代表人蒋某，该公司董事长。
委托代理人王某某，该公司职员。
委托代理人黄平，上海市华益律师事务所律师。
上诉人上海麦风微波设备有限公司因技术委托开发合同纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院(2005)沪一中民五(知)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2006年6月30日公开开庭进行了审理。上诉人上海麦风微波设备有限公司的法定代表人陈某甲及委托代理人陈某乙、季永红、被上诉人上海昊海化工有限公司的委托代理人王某某、黄平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告通过家用微波炉试制成发泡小样后，于2003年12月10日与被告签订《技术开发协议书》约定，因原告新产品生产工艺的需要，委托被告进行微波发泡设备的技术开发。在被告经过工艺验证以后，同意承担微波发泡设备的技术开发工作。合同对微波发泡设备的主要技术指标、责任义务、工作进度、技术文件及知识产权、费用支付方式及违约责任等项内容均作了约定。具体是：主要技术指标包括炉腔体积、微波发射功率及调节方式、谐振(炉)腔内功率强度(必须保持均匀和稳定)、微波安全指标(优于国标和IEC指标)等，凡上述技术指标中未尽之具体要求，以该设备能够在原告提供的原料和技术工艺条件下生产出所需的产品(包括体积和质量)为准；被告负责微波设备的设计、制作、组装、测试、运输、安装和调试在内的所有工作，确保设备调整、调试至达到原告所需产品的生产工艺要求(以使用原料大于等于九公斤/批作为对设备功能考核的条件，块状泡沫应有大于85%可切片体积、品质与小试样品相近)；原告负责设备安装所需的厂房、场地、用电、起重设备、提供被告在安装调试期间的食宿；自协议签订日起，双方在二个月内分别完成合同约定的各自责任工作；设备生产装置的知识产权、技术秘密应归双方共同所有，未经一方书面许可，任何一方不得向第三人提供包括图纸、工艺参数等技术信息，也不得以文字的方式向外披露；设备和产品工艺技术在调试过程中继续完善和提高，由此申请专利，则由双方共同申请；原告应支付被告包括技术开发及制造在内的费用总计为人民币32万元(订约后十天内支付人民币15万元，设备完成安装调试并经原告认可后，支付人民币15.4万元，质量保证金人民币1.6万元在设备验收并投入使用半年后付清)；若被告未能够按照本协议约定的期限完成开发、安装、调试的，需要向原告说明原因并提出相关的证据，证明自身无过错，否则每延期一天支付违约金300元，协议继续履行；若延期超过二个月的，无论被告是否有过错，原告可以解除本协议，双方相互返还，若被告证明自己无过错，原告自己承担损失，若被告不能证明自己无过错的，则需赔偿原告的损失；原告要求被告继续履行本协议的，继续按前述标准计算违约金。
上述协议签订后，原告于2003年12月10日向被告支付人民币15万元。被告于2004年2月19日向原告交付微波发泡设备，并调试了二次均未获成功，即生产出的块状泡沫未达到合同约定的大于85%可切片体积、品质与小试样品相近之标准。原告之后自行实验百多次均未获成功。
本案一审审理过程中，原告于2005年12月29日提出设备鉴定申请。2006年1月19日，原告又撤回了上述鉴定申请。庭审中，被告明确表示其不申请对系争设备进行鉴定。
原审法院认为，本案的争议焦点在于原告委托被告开发的微波发泡设备未能生产出合同约定的产品之责任由谁承担。
原审法院认为，根据合同约定，系争微波发泡设备的研究开发工作由被告完成，原告并不负责研究开发工作，因此，原、被告签订的技术开发合同属技术委托开发合同，且系双方真实意思表示，合法有效，双方均应严格遵守。被告辩称其向原告提供的微波发泡设备达到了合同约定的技术指标，已完成合同约定的开发义务，至于设备未能生产出符合“大于85%可切片体积”的泡沫产品原因在于原告的原料及化工技术不成熟、被告在调试时原告不予配合提供具体物理参数。原审法院认为，被告在承担技术开发工作之前已经对原告的工艺进行了验证，其未能举证证明在调试过程中原告不予配合且原告负有提供具体物理参数的义务，故其关于原告工艺不成熟及原告不予配合的反驳主张缺乏依据，不予采信。根据合同约定，被告不仅负有开发达到主要技术指标的设备之义务，而且负有使该设备能够在原告提供的原料和技术工艺条件下生产出所需的产品(包括体积和质量)之义务，同时被告还负有确保设备调试达到原告所需产品的生产工艺要求，即以使用原料大于等于九公斤/批作为对设备功能考核的条件，块状泡沫应有大于85%可切片体积、品质与小试样品相近的义务。因此，被告向原告提供的微波发泡设备所生产的泡沫未能符合“大于85%可切片体积”，系被告未能完全履行合同义务，构成违约。被告关于其已完成合同约定的开发义务之反驳理由缺乏事实依据，不能成立。合同还约定若延期完成开发超过二个月的，无论被告是否有过错，原告可以解除本协议，双方相互返还，同时又鉴于被告的违约行为已导致合同的目的不能实现，故系争合同可予解除。原告要求解除合同及返还已付款的诉请，与法不悖，可予支持。原、被告间的合同对违约金的支付条件作了约定，即被告发生违约行为，协议继续履行的则支付违约金，现原告要求解除合同，故其关于违约金的诉请，因与合同约定不符，不予支持。
根据双方合同约定，设备完成安装调试并经原告认可后，原告向被告支付人民币15.4万元；在设备验收并投入使用半年后付清质量保证金人民币1。6万元。现被告未能举证证明其已完成相应的合同义务即完成安装调试并得到原告的认可且其开发的设备已通过验收，因此，被告反诉请求原告支付人民币17万元的主张，亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第三百三十条、《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定，判决：一、原告(反诉被告)上海昊海化工有限公司与被告(反诉原告)上海麦风微波设备有限公司签订的《技术开发协议书》予以解除；二、被告(反诉原告)上海麦风微波设备有限公司返还原告(反诉被告)上海昊海化工有限公司开发费用人民币15万元及相应利息(自2003年12月11日至实际清偿日止按中国人民银行同期活期存款利率计算)；三、原告(反诉被告)上海昊海化工有限公司的其余诉讼请求不予支持；四、被告(反诉原告)上海麦风微波设备有限公司的反诉请求不予支持。本案本诉案件受理费人民币7，654元，由原告上海昊海化工有限公司负担人民币2，153元、被告上海麦风微波设备有限公司负担人民币5，501元；反诉案件受理费人民币4，910元由被告上海麦风微波设备有限公司负担。
一审判决后，上海麦风微波设备有限公司不服，向本院提起上诉，要求撤销原判，改判双方签订的《技术开发协议书》继续履行，上诉费由被上诉人承担。其主要上诉理由为：一、原审法院认定事实不清或错误。1、上诉人接受的是微波发泡设备的开发，因此验证的只是微波可以发泡的工艺，而系争产品大规模生产的生产工艺应由被上诉人提供，但被上诉人未能提供。原审法院没有认定上诉人设备被被上诉人损坏、造成鉴定无法进行的事实。2、本案的技术委托开发是上诉人根据被上诉人的工艺、材料和要求，通过双方不断配合、调试实验才能完成。被上诉人至今未提供技术工艺，因此本案合同尚在继续履行过程中。3、五公斤的原材料发泡已成功，后被上诉人擅自单方实验，未通知上诉人参加。二、原审判决存在漏判。对上诉人提供的微波设备所有权只字未提，在一审诉讼费用的承担比例上也有不当。
被上诉人上海昊海化工有限公司答辩认为，原判认定事实清楚，适用法律正确。本案为技术委托开发合同，工艺应由上诉人提供，上诉人已对系争工艺进行验证，对开发风险应为明知。上诉人无证据证明合同约定的产品标准已经达到。上诉人一审已确认产品未能达到标准，现又说五公斤已成功。被上诉人每次调试均通知上诉人参加，但上诉人总是推脱。故要求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人向本院提供了以下新的证据材料：
1、化学工业出版社于2002年7月出版的高等学校教材《化工过程开发与设计》前言、第3、5、6、8、10页，以证明化工产品从小样到放大生产的生产工艺是不同的。
2、化学工业出版社于2002年8月出版的《聚氨酯材料手册》第175、176页，以证明海绵泡膜在发泡过程中可以通过工艺配方调整泡膜的中空、裂缝等问题。
3、上海高速公路车辆通行费发票两张(号码x和x)，以证明2005年8月27日和9月3日上诉人两次去被上诉人公司。
4、证人吴建国于2006年7月2日出具的证明，以证明被上诉人2005年8月27日进行的小样实验工艺不稳定。
5、证人罗文峰于2006年7月4日出具的证明，以证明上诉人2005年9月3日去被上诉人公司看见的小样实验工艺不稳定，未达到质量指标。
6、证人朱守正于2006年6月26日出具的情况说明及朱守正的背景资料，以证明聚丙烯模具的损坏不是因为微波作用，而是因为耐压不够。
7、盖有上海市微波技术应用协会公章、落款日期为2006年7月10日的情况说明，以证明聚丙烯模具的损坏不是因为微波作用，而是因为耐压不够。
被上诉人认为，根据最高法院的证据规则，上诉人提供的上述证据材料均不是二审新证据；即使其是新证据，由于二审庭审已经结束，举证期限已经届满，因此拒绝质证。
本院认为，证据材料1、2、3均形成于一审立案之前，且在一审期间证据材料3为上诉人所持有，而证据材料1、2上诉人可以收集，因此上诉人理应在一审期间向原审法院提供上述证据，故上述证据材料1、2、3均不属于二审新证据，本院不予采信。证据材料4、5、6、7的形成时间虽在二审庭审之后，但其要证明的事实均在一审立案之前，上诉人完全有能力在一审期间收集并向法院提供，故该四份证据不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第(二)项规定的一审庭审结束后新发现的证据，本院不能采信。退而言之，即使上述证据材料4、5、6、7可以作为二审新证据，由于前三份证据均为证人证言，且上述证人均未到庭接受质证，无法证明其证言的真实性；而证据7因上诉人未能提供相应证据证明其真实性和合法性，故上诉人提供的上述证据材料，本院亦均不予采信。
经审理查明，原审法院查明的事实属实。
本院认为，根据本案系争的《技术开发协议书》，上诉人在经过工艺验证后，接受了被上诉人的委托，负责系争微波发泡设备的技术开发工作。上述协议系上诉人和被上诉人真实意思的表示，合法有效，双方均应依约履行自己的义务。上诉人未能提供证据证明其已经按约完成开发工作，故构成违约。根据该协议，若上诉人延期完成开发、安装、调试超过二个月的，无论其是否有过错，被上诉人均可解除合同，双方互相返还。鉴于上诉人超出约定时间二个月未能完成其开发工作，因此系争协议双方约定的解除合同条件已经成就，被上诉人可以解除该协议、要求上诉人返还已支付的合同款项并赔偿相关损失。
上诉人认为，原审法院认定事实不清或错误。1、上诉人接受的是微波发泡设备的开发，因此验证的只是微波可以发泡的工艺，而系争产品大规模生产的生产工艺应由被上诉人提供，但被上诉人未能提供。原审法院没有认定上诉人设备被被上诉人损坏、造成鉴定无法进行的事实。2、本案的技术委托开发是上诉人根据被上诉人的工艺、材料和要求，通过双方不断配合、调试实验才能完成。被上诉人至今未提供技术工艺，因此本案合同尚在继续履行过程中。3、五公斤的原材料发泡已成功，后被上诉人擅自单方实验，未通知上诉人参加。本院认为，根据本案双方签订的系争技术合同，上诉人在对被上诉人产品小样的生产工艺进行了验证后，接受了被上诉人委托，进行微波发泡设备的技术开发工作。作为受托方，上诉人不但要负责微波设备的设计、制作等所有相关工作，还要确保该设备调整、调试至达到被上诉人方所需产品的生产工艺要求；而被上诉人作为委托方，应负责提供原料及厂房、设备、人员、食宿等生产条件。因此，系争合同并未约定微波发泡设备的生产工艺由被上诉人提供。而上诉人作为微波设备专业生产企业，在接受了被上诉人系争微波设备的技术开发工作后，即应对开发中的技术风险有充分的认识和准备，故上诉人在系争合同约定期限内未完成技术开发工作，即构成违约。上诉人关于合同仍在履行中的主张，缺乏事实和法律依据。另原审法院取消鉴定的原因，是由于被上诉人撤回了其鉴定申请。至于上诉人提出其设备被损坏之主张，双方当事人在一审期间均未涉及，因此不属于本案审理范围。此外，即使如上诉人所称五公斤原材料发泡实验获得了成功，也不能证明上诉人已完成了合同约定的开发义务。同时，上诉人主张被上诉人未通知上诉人即擅自单方实验，但其作为受托方，亦无证据证明其在合同约定的期限内积极履行了其开发义务。现上诉人未能在合同约定期限内完成其开发义务，故被上诉人依照合同的约定要求解除合同、返还已支付的开发费用，并无不当。综上，上诉人该上诉主张，本院不予支持。
上诉人还认为，原审判决存在漏判。对上诉人提供的微波设备所有权只字未提，在一审诉讼费用的承担比例上也有不当。本院认为，法院作出的判决应针对当事人的具体诉请，即不应遗漏对当事人诉请的判定，也不能擅自对当事人未主张的请求作出裁判。首先，本案中，上诉人在一审反诉中从未要求被上诉人返还上述微波设备。其次，由于本案系争合同已经部分履行，该合同解除后，双方当事人均应依照“恢复原状”的原则进行返还，因此即使一审判决主文未涉及上诉人提供的微波设备所有权，被上诉人亦应在上诉人返还开发费用的同时，将微波设备返还上诉人。因此，原判并未漏判。对于诉讼费用的承担比例，本院认为，根据最高人民法院《人民法院诉讼收费办法》第十九条的规定，案件受理费由败诉的当事人负担，双方都有责任的由双方分担。因此，原审法院有权根据具体情况，决定当事人双方对案件诉讼费用分担的金额。故上诉人该上诉理由，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉请求及理由无事实及法律依据，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币7，654元，由上诉人上海麦风微波设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长朱丹
代理审判员马剑峰
代理审判员王某
二00六年八月十四日
书记员傅艳
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