上海市高级人民法院
民事判决书
(2006)沪高民三(知)终字第X号
上诉人(原审原告)上海海立特种制冷设备有限公司，住所地上海市虹口区X路X号。
法定代表人沈某某，该公司董事长。
委托代理人狄青，上海市中茂律师事务所律师。
委托代理人王某利，上海市中茂律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)王某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人周时空，北京市中鸿律师事务所上海分所律师。
被上诉人(原审被告)宁波伯瑞斯特种制冷设备有限公司，住所地浙江省余姚市X镇后塘河居委会(经一路)。
法定代表人劳某某，该公司董事长。
委托代理人黄某某，该公司职工。
委托代理人周时空，北京市中鸿律师事务所上海分所律师。
上诉人上海海立特种制冷设备有限公司因商标侵权纠纷一案，不服上海市第二中级人民法院(2005)沪二中民五(知)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人上海海立特种制冷设备有限公司的委托代理人狄青，被上诉人王某某及其与被上诉人宁波伯瑞斯特种制冷设备有限公司共同委托的代理人周时空，被上诉人宁波伯瑞斯特种制冷设备有限公司的另一委托代理人黄某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告系“海立特x”注册商标的注册人，商标有效期限自2004年8月21日至2014年8月20日止，核定使用商品为第11类：空气调节装置、车辆用空调器、空气冷却装置、空气加热器、气体冷凝器、空气过滤设备、空调用过滤器、通风设备和装置、车辆通风装置、风扇(空气调节)。
2004年1月1日，原告与王某某签订了一份劳某合同书，约定原告安排王某某从事销售岗位工作。2005年4月30日，王某某与原告解除劳某合同。
被告宁波伯瑞斯特种制冷设备有限公司(以下简称宁波伯瑞斯公司)成立于2005年2月4日，经营范围为高温行车空调，风冷、水冷、油冷工业制冷设备的制造、批发、零售。王某某为发起股东之一，出资人民币50万元，占总出资的10％。公司成立后，王某某任公司监事。同年2月6日，该公司向国家商标局申请注册“x伯瑞斯”商标，同年6月17日，国家商标局受理了该申请。
2005年11月7日，介休市公证处接受原告申请对安装在山西金晖煤焦化工集团有限公司(以下简称金晖公司)炼焦一车间拦焦车上的一台高温油冷机进行保全，并出具了(2005)介证经字第X号公证书，主要内容如下：该高温油冷机商标为伯瑞斯(x)，生产厂家为宁波伯瑞斯公司；……齿轮泵为直齿共轭内啮合齿轮泵，生产厂家为上海航空发动机制造厂，型号为x，出厂编号4042，出厂日期2004年10月。2005年11月9日，金晖公司炼焦分厂出具证明，主要内容如下：安装在该厂炼焦一车间拦焦车上的高温油冷机系原告生产的产品，该高温油冷机于2005年4月安装在拦焦车上使用，销售方的承办人是王某某。同年11月22日，上海航发机械有限公司(以下简称航发公司)出具证明，主要内容如下：该公司由上海航空发动机制造厂一分厂于2000年改制组建完成，生产的精益牌系列油泵均为原厂产品，型号NB3-C40F，出厂编号4000至4060，生产日期为2004年10月，上述批次产品特供给原告配套使用。对于上述事实，王某某承认曾代表原告向金晖公司销售过一台高温油冷机，但并未替金晖公司安装或更换过油冷机。另外，两被告指出公证书中记载的x与宁波伯瑞斯公司申请注册商标中的x不一致。
2005年11月7日，介休市公证处还接受原告申请对安装在山西介休三盛焦化有限公司(以下简称三盛公司)车间内的四台高温空调机进行了保全，并出具了(2005)介证经字第X号公证书，主要内容如下：拦焦车液压室、电气室内高温空调机各一台，商标无法辨别，压缩机型号为x-E，……；熄焦车、推焦车上高温空调机各一台，商标为海立特，生产厂家是原告，型号XLFR－40，压缩机型号为x-E，……。同年11月9日，三盛公司物资部出具证明，主要内容如下：该公司生产线上共有四台高温空调，其中两台是由大连大山重工配套提供，生产厂家为原告；另两台从产品商标反映系由宁波伯瑞斯公司提供的伯瑞斯品牌高温空调，该两台空调的增值税发票号码为x、x。原告提供的编号为x的增值税发票上显示供货单位的名称为上海争元经贸有限公司，开票日期2005年4月10日；编号为x的增值税发票上显示供货单位为宁波伯瑞斯公司，开票日期2005年5月20日。同年11月17日，上海日立电器有限公司(以下简称日立公司)出具证明，主要内容如下：铭牌型号为x-E的空调压缩机是该公司按照原告技术标准及要求开发的高温空调压缩机，该型号产品仅销售给原告一家客户。对于三盛公司物资部的证明，两被告认为物资部只是三盛公司的一个部门，不能代表三盛公司出具证明。而事实上宁波伯瑞斯公司仅销售给三盛公司一台高温空调，当时由于该公司产品紧张故销售给三盛公司的是原告的产品，三盛公司对该情况是明知的。两被告向法庭提交了一份由宁波伯瑞斯公司与三盛公司于2005年5月签订的协议，主要内容如下：三盛公司向宁波伯瑞斯公司购买高温空调，该产品是原告生产制造的，在使用过程中发生质量问题由宁波伯瑞斯公司负责维修、调换。原告对于该份协议的真实性不予认可，但未提供相应证据。对于日立公司出具的证明，两被告认为市场上x-E型号的空调压缩机并不是日立公司一家在销售，无法证明装有该型号压缩机的空调机就是原告的产品。两被告向法庭提交了一张由上海海立冷机设备有限公司商行销售x-E产品的发票。原告对于该发票的真实性亦不予认可，但未提供相应证据。
原告认为，两被告未经原告许可，擅自将原告空调产品上的“海立特”商标标识撕去，贴上“伯瑞斯”商标，该行为淡化了原告商标的市场影响力，构成对原告“海立特”注册商标专用权的侵害，故请求法院判令：1、两被告立即停止对原告的商标侵权行为；2、两被告在《中国知识产权报》上刊登书面道歉声明以消除影响；3、两被告共同赔偿原告经济损失及律师费、合理费用等总计人民币10万元。
原审法院认为，根据我国商标法第五十二条之规定，未经商标注册人同意更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为属于侵犯注册商标专用权的行为。关于原告诉称的王某某在代表原告为金晖公司更换油冷机过程中撕换了商标的事实，原告认为其提供的金晖公司的证明已表明当初王某某代表原告销售给该公司的高温油冷机是“海立特”商标，而根据公证书上记载该高温油冷机的商标已变成“伯瑞斯(x)”，所以可以认定是王某某在替金晖公司更换油冷机时实施了撕换商标的行为。根据谁主张、谁举证的原则，原告不仅应当提供该高温油冷机上的商标由“海立特”变成了“伯瑞斯(x)”的证据，还应当提供王某某曾替金晖公司更换油冷机的证据，以及公证书上记载的金晖公司高温油冷机的商标变为“伯瑞斯(x)”的事实与王某某的行为存在关联性和必然性的证据。然而，原告并未完成上述举证责任。因此，从原告现有的举证情况看，无法证明是王某某实施了更换商标的行为。据此，原告的此项诉称意见因缺乏足够证据，不予支持。关于原告诉称两被告将原告生产的两台“海立特”高温空调商标更换成“伯瑞斯”商标销售给三盛公司的事实，首先，根据(2005)介证经字第X号公证书的记载，涉案两台高温空调商标无法辨别，而日立公司的证明又不具有排他性，无法证明市场上只有日立公司在销售x-E型号压缩机，故无法得出两台商标无法辨别的高温空调是更换成“伯瑞斯”商标的“海立特”产品的结论；其次，关于三盛公司物资部出具的证明，因该证明内容与相应的增值税发票、公证书记载的内容及宁波伯瑞斯公司与三盛公司的协议均有矛盾之处，又无其他相关证据予以佐证，因此，仅凭该份证据无法证明两台商标无法辨别的高温空调是更换成“伯瑞斯”商标的“海立特”产品。从现有举证情况看，原告的举证责任尚未完成，亦无法证明两被告实施了将原告产品的“海立特”商标更换成“伯瑞斯”商标销售给三盛公司的事实。
综上，原告指控两被告实施了侵犯其注册商标专用权的行为缺乏事实和法律依据，原告据此要求两被告承担侵权责任的诉讼请求，难以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国商标法》第五十二条第(四)项之规定，判决：对原告上海海立特种制冷设备有限公司的诉讼请求不予支持。案件受理费人民币3，510元，由原告上海海立特种制冷设备有限公司负担。
判决后，上海海立特种制冷设备有限公司不服，向本院提出上诉。其上诉请求是：撤销原审判决，支持上诉人的原审诉讼请求。
其上诉理由主要是：(一)关于金晖公司的涉案油冷机，即使无法认定系被上诉人王某某实施了更换商标的行为，也应认定被上诉人宁波伯瑞斯公司的行为构成对上诉人的侵权；宁波伯瑞斯公司如果认为其与商标被更换的结果无关联，则理应承担相应的举证责任(例如证明系上诉人自己恶意更换或任何第三方更换)，否则其应承担不利的法律后果；(二)应当认定两被上诉人于2005年4、5月间将上诉人高温空调的“海立特”商标撕掉，然后更换为“伯瑞斯”商标，并出售给三盛公司；(三)一审判决程序违法：一审无故对上诉人提交的鉴定申请不予许可；上诉人二审仍坚持申请该司法鉴定。
被上诉人王某某和宁波伯瑞斯公司共同答辩称：上诉人的诉请缺乏证据的支持，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，各方当事人均未提交新的证据。
经审理查明，原审判决查明的事实基本属实。
另查明，一审庭审中，法庭明确告知上诉人：司法鉴定单位认为，根据目前的技术条件，对上诉人申请的鉴定内容无法进行鉴定。上诉人也同意法庭的答复意见，不再要求鉴定。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
经查，上诉人提供的金晖公司的证明等证据以及上诉人的有关陈述表明：当初被上诉人王某某代表上诉人销售给该金晖公司的高温油冷机是“海立特”商标，但是在公证时该高温油冷机的商标已变成“伯瑞斯(x)”。该节事实反映：不仅该“伯瑞斯(x)”与被上诉人的“x伯瑞斯”有个别字母等不一致之处，且该涉案油冷机上的“海立特”商标被更换是在该油冷机已经完成了销售之后。因此，该节事实与商标侵权的构成要件并不相符。且上诉人认为被上诉人宁波伯瑞斯公司与该商标被更换的结果有关联，构成对上诉人的侵权，对此上诉人应充分举证予以证明。因此，上诉人关于金晖公司的涉案油冷机，即使无法认定系被上诉人王某某实施了更换商标的行为，也应认定被上诉人宁波伯瑞斯公司的行为构成对上诉人的侵权；宁波伯瑞斯公司如果认为其与商标被更换的结果无关联，则理应承担相应的举证责任(例如证明系上诉人自己恶意更换或任何第三方更换)，否则其应承担不利的法律后果的上诉理由，缺乏事实和法律依据。
上诉人诉称：应当认定两被上诉人于2005年4、5月间将上诉人高温空调机的“海立特”商标撕掉，然后更换为“伯瑞斯”商标，并出售给三盛公司。
经查，(2005)介证经字第X号公证书反映：三盛公司的四台高温空调机中，拦焦车液压室、电气室内高温空调机的商标无法辨别；熄焦车、推焦车上高温空调机的商标为海立特。因此，从该公证书的内容看，这四台高温空调机中，没有一台能确定是标有被上诉人宁波伯瑞斯公司的“伯瑞斯”商标的。上诉人关于两被上诉人将该涉案高温空调机商标进行更换的指控已经失去了事实基础。
上诉人诉称：一审判决程序违法：一审无故对上诉人提交的鉴定申请不予许可；上诉人二审仍坚持申请该司法鉴定。
本院认为，一审庭审中，对上诉人鉴定的申请，法庭已经给予了明确的答复。上诉人也同意法庭的答复意见，不再要求鉴定。因此，上诉人以此认为一审判决程序违法，缺乏事实依据。经查，是否对该证据进行鉴定与被上诉人是否构成商标侵权并无关联性。因此，本院对上诉人二审仍坚持申请该司法鉴定的申请不予准许。
综上，原审判决并无不当，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币3，510元，由上诉人上海海立特种制冷设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长张晓都
审判员于金龙
代理审判员马剑峰
二00六年五月二十八日
书记员刘洁华
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