江西省上饶市中级人民法院
刑事裁定书
(2005)饶中刑二终字第X号
抗诉机关(原公诉机关)江西省铅山县人民检察院。
上诉人(原审被告人)杨某某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，大学文化，中共党员，原任铅山县沙溪水库管理局局长，捕前系铅山县X组织员，家住（略）。因涉嫌犯受贿罪、贪污罪于2004年11月30日被刑事拘留，同年12月10日被执行逮捕。现羁押于铅山县看守所。辩护人刘义程、翁峰雨，江西灵信律师事务所律师。
铅山县人民法院审理铅山县人民检察院指控原审被告人杨某某犯受贿罪、贪污罪一案，于二OO五年七月四日作出(2005)铅法刑初字第X号刑事判决。铅山县人民检察院及原审被告人杨某某均不服，分别提出抗诉、上诉。
本院依法组成合议庭，于2005年8月25日公开开庭审理了本案。江西省上饶市人民检察院代理检察员顾志波出庭履行职务，上诉人杨某某及其辩护人刘义程、翁峰雨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：
(一)受贿罪
1、1996年9月，经沙溪水库管理局决定，由本局职工陈明冬、徐某某、付亨仁三人承包沙溪水库发电站的外线电费管理，被告人杨某某提出参干股分红，并从中抽取每度电0.02元的回扣，陈明冬、徐某某等人答应了被告人杨某某的要求。自1996年9月至1999年3月，被告人杨某某先后多次收受陈明冬送的干股分红款8万元和回扣款x.43元。
2、1999年4月，经沙溪水库管理局决定，由朱某某承包沙溪水库发电站的外线电费管理，被告人杨某某提出要入干股分红，朱某某予以默认，后被告人杨某某多次向朱某某要钱。2000年1月7日，朱某某送给被告人杨某某7万元。之后，被告人杨某某以家庭急需用钱为由又向朱某某要钱，朱某某先后多次送给被告人杨某某3万元。
3、2002年9月，陈明冬找到被告人杨某某要求核减其承包外线电费管理期间所欠的9万元电费，并许诺给被告人杨某某2万元钱，被告人杨某某表示同意。后陈明冬在被告人杨某某的办公室送给其2万元，被告人杨某某安排沙溪水库管理局出纳李概纯重新编造了电费结算单，由被告人杨某某、李概纯、陈明冬、蔡心田分别在该结算单上签字，同时将原始结算单销毁。
4、1996年至2000年，蔡心田承包沙溪水库发电站内线发电管理期间，被告人杨某某利用签批每年报销蔡心田承包的内线发电的维修费、奖金之机，先后四次收受蔡心田送的6600元。
(二)贪污罪
1998年8月，沙溪电站的X号、X号机组配电盘的电表校表后，导致承包外钱电费管理的陈明冬与沙溪水库管理局结算电费时少了5万度电费款，被告人杨某某交代陈明冬将该5万度电费款交给他。1998年10月，陈明冬将该5万度电费款2.5万元交给了被告人杨某某，被告人杨某某从中拿出1万元给陈明冬，后又拿出3000元给蔡心田，余款1.2万元由被告人杨某某予以侵吞。
被告人杨某某在铅山县纪律检查委员会调查期间及庭审时，如实交待公诉机关指控的全部犯罪事实，并已退缴了全部赃款。
据此，原审法院认为被告人杨某某利用职务上的便利，索取或非法收受电费承包人的贿赂x.43元，并为承包人谋取利益；伙同他人共同侵吞公共财产2.5万元，其行为分别构成受贿罪和贪污罪，在贪污罪中杨某某属主犯。在县纪检委调查期间以及检察机关侦查审理起诉和法院审判期间，被告人杨某某如实供述犯罪事实，并在侦查机关立案侦查之前已全部退缴了赃款，可认定其具有自首情节。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第(一)、(三)项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条、第六十九条之规定，以被告人杨某某犯受贿罪，判处有期徒刑八年，并处没收财产四万元；犯贪污罪，判处有期徒刑一年零六个月，合并执行有期徒刑八年零六个月，并处没收财产四万元。
铅山县人民检察院抗诉提出，原审判决认定被告人杨某某具有自首情节错误，适用法律不当，对其犯受贿罪减轻处罚属量刑畸轻，提请本院依法改判。
上诉人杨某某及其辩护人提出，1、杨某某1996年9月至1999年3月期间从陈明冬、朱某某等人处获得的x.43元钱是与他们共同经营中所得的分红款和杨某某以自己的技术管理特长帮助了他们所得的劳动报酬，杨某某既未利用职务上的便利索取财物，也未为他们谋取额外利益，其行为不能认定为受贿罪；2、杨某某的行为应认定为自首情节，原审判决对杨某某量刑畸重，不符合罪行相适应原则。请求二审法院在全面了解、核实案件事实的基础上，依法改判。
经审理查明：
(一)受贿罪
原审判决认定上诉人杨某某在任铅山县沙溪水库管理局局长期间，以干股红利及每度电2分钱的回扣等名义先后收受该局外线电费管理承包人陈明冬、朱某某以及内线发电承包人蔡心田的钱财共计人民币x。43元，并为有关承包人谋取利益的事实，分别有以下证据予以证实：
(1)证人陈明冬的证词，证明了在他承包沙溪水库管理局的外线电费管理期间，杨某某来干股，分得干股红利8万元，还按2分钱每度电的回扣给杨某某约14万余元。2002年9月份左右，他找到杨某某要求核减其承包外线收费管理期间所欠的9万元电费，送了2万元给杨某某的事实。并陈述杨某某是沙溪水库管理局的局长，杨某出来干股，他们不可能不答应，三个承包人都同意的。杨某某有权决定由谁来承包，杨某时可以更换外线电费承包人。如不同意杨某干股和按每度电2分钱的回扣给杨，杨某在他们今后的承包管理工作中找麻烦。事实上给了杨某股分红和回扣钱，杨某了他们很多方便；
(2)证人朱某某的证词，证明了他在承包沙溪水库外线电费管理期间，先后共给了杨某某10万余元钱，是因为杨某局长，杨某让他承包就承包，不让他承包也没有办法。在他承包前杨某出来干股，他之所有没有平均分红利给杨，是因为杨某非真正的承包人，杨某承担风险，他承包外线的事都是他自己出面协调的事实；
(3)证人蔡心田的证词，证明了在96年至2000年承包沙溪水库的内线发电期间，共计送给杨某某6600元，其维修费和奖金都是要杨某某签批的事实；
(4)证人徐某某的证词，证明由陈明冬负责，他、付亨仁三人承包沙溪水库外线电费收取，一共产生了纯利润32万余元，他们三人分别分得了8万元钱，杨某某来了不承担风险的干股，分得了8万元钱。当时他们考虑到杨某某是局长，他们三人同意杨某某来干股，这样杨某后可关照他们的工作，他们承包外线电费收取工作也是杨某某拍板的，在96年10月至99年3月他们承包沙溪水库的电费收入中，还给了杨某某每度电2分钱的回扣的事实；
(5)证人李概纯的证词，证明了他按照杨某某的要求，将陈明冬最后一个月承包电费结算单重新造了一份，原来的电费结算单销毁，重新造的结算单数额更小。杨某说陈明冬承包的外线路电损失太大了的事实；
(6)上诉人杨某某对收受陈明冬送的干股分红款8万元、回扣款x.43元、核减陈明冬承包外线电费管理期间所欠的电费时陈送的2万元、朱某某给的干股分红款10万元以及蔡心田送的6600元，共计x.43元的事实供认不讳，与各证人所证实的现金数额等情节一致。在庭审中并交待回扣款是他主动向陈明冬提出要的；
(7)有关书证：朱某某2001年7月1日从银行取出7万元的取款凭证以及铅山县水电总公司用电经营科与朱某某签订的供用电承包合同、铅山县沙溪水库管理局与蔡心田签订的“内线运行、维修管理”承包合同。
(二)贪污罪
原审判决认定上诉人杨某某贪污5万度电费款计人民币x元，个人实得x元的事实有以下证据予以证实：
(1)证人陈明冬的证词，证明了其按杨某某的吩咐，将校表后多出的5万度电费款x元交给杨某某，杨某过钱后给了1万元给他的事实；
(2)证人蔡心田的证词，证明了杨某某拿了校表套出来的3000元给他，杨某说本要给他5000元的，叫他今年内线结算就不要向他表示了，所以给他3000元；
(3)上诉人杨某某的供述，证明了是他吩咐陈明冬将校表后没有与局里结算到的5万度电费x元交给他，他拿出1万元给陈明冬，本来想给蔡心田5000元，后他叫蔡过年就不要向他表示，所以给了蔡3000元，他自己实得x元的事实，所供情节与证人证实的吻合。
原审判决认定上诉人杨某某在铅山县纪检委调查期间如实交待了自己的犯罪事实，以及在纪检“两规”期间退赃x。43元的事实，分别有铅山县纪检委《关于杨某某在“两规”期间的情况说明》、上诉人2004年11月10日、18日的自书材料以及罚没款专用收据予以证明。
另查明，2004年4月22日，上诉人杨某某之妻向铅山县人民检察院书面举报杨某某有受贿、贪污行为，经检察院调查后，认为认定举报的事实的证据不足，于2004年8月3日函复举报人不予立案。2004年10月30日，铅山县纪检委立案调查，经教育，杨某某如实交待了犯罪事实。
上述事实，有杨某某之妻张曼云的举报材料、铅山县人民检察院给张曼云的答复函、铅山县纪检委的移送函、铅山县人民检察院的立案决定等证据予以证实。
此外，有铅山县水利局的证明，证明了上诉人杨某某时任铅山县水电局下属事业单位沙溪水库管理局局长之职。
以上证据，分别经一、二审庭审质证，证据来源合法，且证据间能相互印证，足以证明本案的事实，本院予以确认和采信。
本院认为，上诉人杨某某身为铅山县沙溪水库管理局局长，利用职务之便，索取电费承包人的电费回扣x.43元、以参与干股分红及其他方式收受电费承包人的钱财x元，并为承包人谋取利益，索取或收受他人的钱财共计人民币x.43元，其行为构成受贿罪；伙同他人共同侵吞本单位电费款x元，其行为又构成贪污罪，在共同贪污犯罪中，上诉人杨某某起了主要作用，属主犯，应按照其所参与的共同贪污总数额处罚。鉴于其具有投案自首情节，可依法予以减轻处罚。抗诉机关提出原审判决认定自首情节错误的意见，经查，当初检察机关根据上诉人之妻的举报线索，进行调查后，认为认定杨某某犯罪的证据缺乏，而作出不予立案决定，即司法机关当时掌握的仅是线索，并未掌握杨某某的犯罪事实。之后纪检部门立案调查，上诉人杨某某便如实交待了自己的犯罪事实，其行为符合最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》关于“罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关教育后，主动交待自己的罪行的……应当视为自动投案”的规定，故该抗诉意见不符合事实和法律规定，抗诉机关提请二审依法改判的意见本院不予支持。上诉人杨某某及其辩护人提出杨某某具有自首情节与事实和法律规定相符，本院予以采纳，但提出杨某某从承包人处获得的x。43元钱是合伙承包所得的正常经济回报和杨某某以其技术管理特长帮助了承包人而所得的劳动报酬的意见，经查，上诉人杨某某与承包人陈明冬、朱某某等人并没有合伙的事实存在，其作为发包方的法人代表，提出参干股分红和要回扣款是利用职务之便索取承包人的钱财，故该意见本院不予采纳。对于辩护人提出上诉人杨某某没有为承包人谋取额外的利益的意见，由于法律规定，受贿人为请托人谋取的利益是否正当，并不影响罪名的成立，因此该辩护意见不符合法律规定，上诉人及其辩护人认为原审判决认定的部分事实错误，对上诉人量刑畸重，请求本院改判没有事实和法律依据，本院不予采纳。
原审判决定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持，但适用法律不全面、具体。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项、《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第(一)、(三)项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、第六十九条以及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长张明华
审判员周立珊
审判员林上庆
二00五年九月六日
代书记员胡晓裙
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