安徽省高级人民法院
刑事判决书
(1999)皖刑终字第297号
原公诉机关安徽省人民检察院宿县分院。
上诉人(原审被告人)马某，男，1939年12月12日生，汉族，安徽省宿州市人，大学文化，高级工程师，捕前任中国煤炭科学院抚顺分院外资处处长，抚顺市华铸集团董事长、总经理，抚顺市联合铸造厂厂长，北京美意芙时装有限公司董事长。住辽宁省抚顺市X镇街煤研院宿舍X-X-X-2号。因涉嫌犯侵占罪于1997年9月16日被刑事拘留，同年10月15日被逮捕。现押于安徽省泅县看守所。
辩护人李炳侯、张正富，上海炳侯律师事务所律师。
安徽省原宿县X区中级人民法院审理安徽省人民检察院原宿县分院指控被告人马某犯诈骗罪一案，于1999年2月3日作出(1998)宿中刑初字第23号刑事判决。原审被告人马某不服。提出上诉。本院依法组成合议庭，于1999年10月10日至11日在安徽省泅县人民法院法庭公开开庭审理了本案。安徽省人民检察院指派检察员张芝明、代理检察员赵鹏出庭履行职务，原审被告人马某及其辩护人李炳侯、张正富和证人刘传大等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原宿县X区中级人民法院判决认定：
一、1994年6月，被告人马某来安徽省宿州市X区有关负责人接触中，称日本有一生产“万年新”涂料技术，其产品成本低，售价高，是“以水换金”的好项目。山东兖州、山西晋城、安徽淮北等几家某务局正准备引进，已向中介人日本公民善浪八弘支付了3000万日元中介费。如果宿县X区想引进该项目，必须先付中介费。之后，宿县X区为了争取到这个项目，先后3次共汇入人民币251万元的中介费到马某所属的公司账户上。马某收款后，除为善浪八弘购买房屋、家某，安装电视、电话或借款等，共支付人民币81．754883万元外，余款169．245117万元人民币滞留在马某所属公司的账户上。至案发时，其款已被使用殆尽。而马某却于1994年10月28日让善浪八弘开出一张3000万元的假收据，交给中方入账。
二、1994年12月17日至25日，宿县X区代表团赴日本考察“万年新”项目期间，与新日本科学技术株式会社董事长、“万年新”技术持有人藤岛智晃就转让“万年新”技术及合资建厂进行了商谈，并形成意向。1995年3月3日，藤岛智晃委托平岗真治到宿州市，马某把只有“交涉权”的平岗真治翻译成是“全权代表”，既有谈判权，也有签约权，骗取中方与之签订了技术转让合同和合资合同。合同规定，合营企业前5年生产的产品由日方包销，5年后包销不低于合营企业产品的70％，马某等人将中文本翻译成日文过程中，故意将包销条款翻译成由日方协助、指导销售，骗取中方代表刘传大签字。马某在明知日方公司破产的情况下，却隐瞒真相，提出将技术转让费先汇到他负责的公司，再由他转付。宿县方信以为真，先后6次共汇技术转让费1100万元人民币到马某负责的公司账户上。被告人马某收款后，除付给藤岛智晃666．285725万元人民币外，余款433．714275万元人民币滞留在马某负责的各公司账户上，至案发时，均被使用殆尽。
原宿县X区中级人民法院认为，被告人马某以非法占有为目的，以介绍引进生产“万年新”技术为诱饵，编造谎言，骗取中介费169．245117万元人民币。利用中方中介担保人的身份，采取虚构事实，隐瞒真相的手段，骗取技术转让费433．714275万元人民币，诈骗总额达602．959392万元人民币。其行为构成诈骗罪，且数额特别巨大，情节特别严重，依法应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款和1979年《中华人民共和国刑法》第一百五十二条、第五十三条第一款、第六十条的规定，判决认定被告人马某犯诈骗罪。判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，没收个人财产310万日元和980美元。追缴违法所得602．959392万元人民币。
上诉人马某上诉的主要理由是：1．善浪八弘将“万年新”技术介绍给宿县X区通过善浪八弘的中介，与日方技术持有人签订了技术转让合同，按约定所得的中介费是合法的。中介费已转付给善浪八弘，善浪八弘出具了收据和公证书。2．根据技术转让合同约定，日方提供了技术资料，中方支付的1100万元技术转让费，也已转付给藤岛智晃和平岗真治，藤岛智晃和平岗真治出具了收据和确认书。3．一审判决认定虚构事实，编造谎言，骗取中介费和技术转让费没有证据，请求二审法院查清事实，宣告其无罪。
马某的辩护人李炳侯、张正富的辩护意见是：1．“万年新”技术是真实的、先进的。日方已将技术资料交给中方。2．中方支付的中介费和技术转让费已属日方所有，如何支配，与中方无关。3．善浪八弘、藤岛智晃、平岗真治一直承认收到了中介费和技术转让费。4．马某的行为不构成诈骗罪。
检察员主要出庭意见：马某在介绍引进万年新技术时虚构中介费已先行支付；将没有签约权的平岗真治说成是全权代表，有签约权；明知日方不具有包销能力，故意说产品由日方包销；其行为符合诈骗的特征。
本院经审理查明：
1994年初，上诉人马某向原宿县X区(现为宿州市)有关部门介绍生产“万年新”涂料技术时(以下简称万年新技术)，称用该技术生产万年新涂料，投资少，见效快，是“以水换金”的好项目。山东兖州、山西晋城、安徽淮北等几家某务局正准备引进，已向中介人日本公民善浪八弘支付了3000万日元中介费。宿县X区为了争取引进这个项目，先后向化工部、清华大学等专家某询、论证，并于1994年12月底组团到日本考察，与万年新技术持有人、新日本科学技术株式会社董事长藤岛智晃签订了转让万年新技术和合资经营的意向书和备忘录，同时与善浪八弘达成协议，同意支付3000万日元的中介费。宿县X区分三次共汇人民币251万元中介费到马某负责的公司账户上，由马某转付给善浪八弘，善浪八弘开具了收款凭证交中方入账。
1995年3月10日，新日本科学技术株式会社董事长藤岛智晃委托平岗真治来安徽省宿州市与宿州华盛化工厂法定代表人刘传大签订了《中日合资经营安徽万年新化工有限公司》和《万年新涂料技术转让合同》等六个合同文件。合资合同约定：双方共同投资建设年产3000吨水性涂料生产企业，注册资本为7330万元人民币，中方出资5497．5万元，占注册资本75％；日方出资1832．5万元，占注册资本25％。合资20年，前5年产品由日方包销，5年后包销不低于产品的70％等。技术转让合同约定：日方将全部生产万年新涂料专利及专有技术转让给中方，转让费、市场开发等费用计3．5亿日元。
1995年3月至同年7月，安徽省有关部门对安徽宿州华盛化工有限公司关于合资生产3000t/a万年新涂料项目进行了可行性论证，组织有关专家某行了评估。经评估论证，认为该项目是可行的。1995年7月28日，安徽省人民政府批准成立中日合资安徽万年新化工有限公司。国家某商局于同年8月7日注册登记，并颁发了企业法人营业执照。
由于日本公司破产，合资公司日方的投资款不能落实。1995年8月20日应中方邀请，藤岛智晃委托平岗真治来宿州市与中方代表刘传大签订了《中日合资安徽万年新化工有限公司合同书及附件补充修改条款》，将原合同及附件中有关日方“以机械设备折价出资，不足部分以现汇补足”，修改为“日方以现金支付，并将专利及专有技术转让费中2亿日元作为日方向合资公司投入的股本金”。
1995年8月28日至同年12月4日，中方分六次共汇人民币1100万元到马某负责的公司账户上，马某兑换成外汇，或通过善浪八弘或直接交给藤岛智晃9600万日元，加上换汇损失400万日元，计1亿日元。藤岛智晃出具了收据和收条。另有5000万日元，平岗真治以市场开发费收取，并于1996年5月10日出具了收款凭证。
1995年9月30日，藤岛智晃收到部分技术转让费后，与平岗真治、浅野安等3人将万年新技术资料送到北京，向中方代表刘传大、黎家某等人移交，双方在交接清单上签了字。
1996年11月4日，藤岛智晃、善浪八弘来宿州市，进一步确认1995年8月20日双方签订的关于修改合同的补充协议，签订了《关于日方2亿日元股本金的作价协议书》。协议规定：“2亿日元作为日方向合资公司投入的股本金，已从技术转让费中扣抵，视为注册资金已经到位”。同时，将原合同日方投资者变更为藤岛智晃个人和八弘国际技术株式会社。藤岛智晃占合资的15％，八弘国际技术株式会社占合资公司的10％。日方股东间的资金交割与中方无关。同日，双方还签订了《关于万年新系列产品返销及原材料供应》备忘录，日方仍承诺将合资公司的产品返销至中国境外。
上述事实，有如下证据证实：
(一)关于万年新技术的真实性及先进性
由公安机关收集的证据表明：万年新技术持有人藤岛智晃是日本万年新工业协会负责人，长期从事万年新技术的研究与开发。1991年3月7日，日本建设部认可的机构向其颁发了万年新施工技术审查证明书；1993年2月17日，日本特许厅向其颁发了专利证书。1999年8月，上海市专利信息中心仍能查到该项专利技术资料。宿县X区邀请的国内著名涂料、油漆专家某万年新产品的分析论证也认为该产品具有相当高的技术含量，优于我国同类产品。这些证据均证明万年新技术是真实的，具有一定的先进性。
(二)关于中介费的支付情况
宿县X区分3次将251万元中介费汇给马某，由马某转付给中介人善浪八弘。善浪八弘于1994年10月28日开具了收款凭证，1997年4月4日，善浪八弘写的确认书，再次确认收到3000万日元。1997年11月18日，善浪八弘经北京市公证处公证，他从马某处共收到中介费及部分经他转付的技术转让费共计914．64万元人民币。中介人是否收到了中介费，收了多少中介费，应以中介人善浪八弘出具的收据及公证书为准。原审法院以善浪八弘1994年10月28日收据上的印章与另一处印章不一样，认为是善浪八弘伪造的，否定善浪八弘收到3000万日元的中介费；仅凭马某有关账务上的记账凭证，认定马某收到251万元中介费后，除为善浪八弘购买房屋、家某、电器等支出人民币81．754883万元外，余款169．245117万元滞留在马某所属的公司账户上，被使用殆尽，诈骗了这笔中介费，是对证据没有认真分析，导致错误认证。
(三)关于万年新技术转让费的支付情况
中方从1995年8月28日至12月4日先后6次共汇人民币1100万元到马某负责的公司账户上，由马某转付给日方。1995年12月27日，藤岛智晃出具了收到1．5亿日元的收款收据。1996年11月6日，应中方要求，藤岛智晃在宿州市用安徽万年新化工有限公司便笺亲笔写了“收到9600万日元”的收条，同时对换汇造成的400万日元损失予以认可。另有5000万日元，作为市场开发费由平岗真治收取，并于1996年5月10日出具了收款凭证。1999年6月7日，平岗真治对这张收据再次确认。1998年3月16日，藤岛智晃给宿县X区要求继续履行合同的信函中也承认5000万日元由平岗真治收取。马某是否将技术转让费转交给日方，应以藤岛智晃及平岗真治的收据及有关书证为准。一审法院对此没有采信，仅从马某负责的有关公司的账务上分析，马某收到1100万元技术转让费后，除付给藤岛智晃666．285725万元，余款433．4275万元滞留在马某负责的各公司账户上，被使用殆尽，认定马某诈骗了这笔钱，是没有充分证据的。
对于上诉人马某上诉及其辩护人辩护提出万年新技术是真实的、先进的，中介费、技术转让费已转付给日方，一审法院判决认定马某虚构事实，隐瞒真相，骗取中介费、技术转让费没有充分证据的意见，理由成立，本院予以采纳。
对于检察员关于马某在介绍引进万年新技术时，说该项目是“以水换金”，谎称别的单位已先行支付了中介费的意见，经查：马某在介绍技术转让和参与签订合同过程中有不诚实表现，但这只是马某为了促成宿县X区引进该技术，并不是把根本就没有这项技术或虚假技术说成有这项技术，其行为不足以构成诈骗罪。对于马某故意将没有“签约权”的平岗真治说成是“全权代表”，有签约权，日方不具有包销能力，并否认包销，谎称产品由日方包销等意见，经查：平岗真治先后两次来华与中方签订合同和修改合同均有藤岛智晃的委托书。之后，藤岛智晃又亲自将技术资料送到北京，并到宿州市与中方签订《关于2亿日元股本金的作价协议书》和《关于万年新系列产品返销及原料供应》备忘录，均说明藤岛智晃一直在履行乎岗真治签订的合同，承认将合营企业的产品返销至中国境外。因此，检察员的上述出庭意见不能成立，本院不予支持。
本院认为：上诉人马某介绍引进的万年新技术是真实的。日本公民善浪八弘作为中介人将这一技术引进宿州市，向宿州市提供了订立合同的中介服务；日本公民藤岛智晃将万年新技术转让给中方，并提供了技术资料。日方按约定取得的中介费和技术转让费均符合法律规定。善浪八弘、藤岛智晃、平岗真治的收款收据和有关机构提供的书证证明日方已表示从马某处收到了中介费、技术转让费和市场开发费。一审法院认定上诉人马某诈骗了滞留在其公司账户上的中介费和技术转让费的证据不足。虽然新日本科学技术株式会社签订合同后被宣告破产。但未影响中日双方技术转让，也没有影响日方投资。上诉人马某在介绍引进万年新技术和参与签订合同过程中虽有不诚实表现，但尚无充分证据证明其有单独或者伙同日方非法占有中方财产的目的和行为。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(三)项、第一百六十二条第(三)项的规定，判决如下：
一、撤销安徽省宿县X区中级人民法院(1998)宿中刑初字第23号刑事判决。
二、上诉人马某无罪。
三、没收的马某个人财产310万日元和980美元予以退还。
本判决系终审判决。
审判长江复愚
审判员马某江
审判员王承珠
二○○一年四月二十七日
书记员赵颖
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