上海市第一中级人民法院
民事判决书
(2005)沪一中民四(商)终字第X号
上诉人(原审被告)上海圣力国际广场投资管理有限公司，住所地上海市X路X－X号。
法定代表人陈某某，该公司董事长。
委托代理人叶金荣，上海市荣业律师事务所律师。
委托代理人方龙，上海锦达律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)上海精稳房地产咨询有限公司，住所地上海市青浦区X镇X路X号。
法定代表人朱某，该公司董事长。
委托代理人吴某平、吴某某，上海市远东律师事务所律师。
上诉人上海圣力国际广场投资管理有限公司(以下简称圣力公司)因委托合同纠纷一案，不服上海市卢湾区人民法院(2005)卢民二(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2005年10月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院认定，2003年4月22日，双方当事人订立营销代理合同，由圣力公司将其位于本市X路X号(西藏南路、肇周路、东台路交叉口)的圣力国际广场一至三楼的商铺委托上海精稳房地产咨询有限公司(以下简称精稳公司)进行整体营销策划和销售代理；精稳公司对圣力公司申请设立的专业市场所属并经房地产主管部门确定可区分销售的商用商品房实施营销代理、宣传、广告活动提供创意、计划、预算方案、编制全程及各分阶段营销执行方案等事项；精稳公司的服务范围为：提供项目周边动态的报告、价格建议、售楼处布置方案、营销顾问服务(按作业计划进度表进行)、分析总结并及时提出方案，解决市场推广中的各类问题；服务期限自合同签订之日起至2004年8月31日；精稳公司在2003年8月开盘至合同有效期内完成人民币3亿元(以下币种均为人民币)的销售总额，提供拟定的创意文本，代理房屋的销售并由双方共同代客户办理银行贷款手续，并承担己方工作人员的费用及日常开支。圣力公司向精稳公司提供房屋的相关图纸，支付精稳公司代理费及溢价奖励费，确定并承担广告发布、经营及相关费用支出，承担售楼处的建设、装修及必须设施的相关费用；一楼至三楼的均价为建筑面积30，000元/平方米，精稳公司按一楼均价45，000元、二楼均价30，000元、三楼均价19，000元提交一楼一铺一价经圣力公司书面签章确认后结算溢价；在装修中尽可能采纳精稳公司的装饰建议；代理费的结算以房地产交易中心登记的预、销售面积金额为依据，精稳公司每月完成销售1，000平方米或3，000万元以上的，提取比例为1.5％。合同并就其他内容作了约定。合同签订后，精稳公司即开展营销代理工作，完成了前期的市场调查、营销策划报告、广告策划宣传等相关工作，并赴浙江乐清等地招商，为商铺的推广销售做准备工作。
鉴于三楼产权和销售的原因，双方于同年9月27日签订了一份补充协议，同意三楼不作为营销代理的范围，代理服务期限至2004年10月31日，精稳公司代理销售一楼、二楼商铺的销售额应达到2.65亿元；代理费的计提方式为：精稳公司完成1.2亿元销售额，圣力公司支付代理费100万元，完成2亿元销售额，再支付代理费100万元，其余按1％按实结算代理费，完成总销售额的95％，则按1.5％比例支付代理费。之后，在圣力公司销售许可证办妥之前，精稳公司即按圣力公司要求以订铺意向单的方式进行销售预约，完成预约销售意向金额4200万余元(实际由每位客户支付意向金5万元)。精稳公司认为按合同约定，圣力公司应支付精稳公司代理费及溢价奖励计179万余元，但至合同代理期满，圣力公司仍未能办妥销售许可证，精稳公司曾要求圣力公司支付为完成相关营销代理工作而发生成本费用101万余元未果。精稳公司因圣力公司未按约办妥销售许可证，造成精稳公司应收代理费的损失，故向法院提起诉讼，要求圣力公司赔偿合同预期收益损失265万元。
原审法院另认定，2003年7月8日，圣力公司与上海奥博结构师事务所(下称奥博事务所)签订建设工程设计合同，由奥博事务所负责圣力国际广场的结构验收、加固、隔断分隔设计及水、电、暖系统的改造设计并提供相关的施工图。精稳公司对分隔设计后的装修提出了书面建议，并制作了招商简介(商场内部采用隔间商铺，3米高的隔板，既保证了商户的私密性，又保证通风和采光，商场也处在一种“是隔非隔”的状态，隔间的面积大小，有多种方案供商户选择，可单间使用，也可几间兼并使用)。
原审法院再认定，精稳公司的经营范围为房地产中介、代理，信息服务；圣力公司原登记的经营范围为市场营销策划(不含广告)、企业管理、柜台租赁、房地产开发经营管理、数码电子产品、电气及元器件的销售；因圣力公司未取得相关资质，后将其中“房地产开发经营管理”变更为“自有房产的租赁、置换和销售”。本市X路X－X号X室、X室、X室的房产所有权为陈某某、周朝济、林森共同共有；该3人作为圣力公司的股东向工商管理部门出具委托书，委托圣力公司全权负责处理“自有房产的租赁、置换和销售”工作。
另外，根据政府主管部门的文件规定，圣力公司将圣力国际广场的权属单元分割转让的，如不变动主体承重结构的，应事先向建设、消防、卫生等管理部门按规定办理相关手续，还须事先征得商业主管部门的同意。经行政管理部门同意将权属单元分割转让的，房地产权利人应当在分割建设工程竣工验收后，持有关部门的批准文件向房地产登记机构办理房地产变更登记手续，经核准变更登记的，房地产权利人方可进行转让。
审理中，圣力公司未提供其已向政府主管部门事先办理相关手续及向房地产登记机构办理变更登记手续的证据。
原审法院认为，双方当事人订立的合同，系当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规的禁止性规定，应受法律保护。合同明确规定由圣力公司提供申请设立的专业市场所属并经房地产主管部门确定可区分销售的商用商品房供精稳公司营销策划和销售代理，且圣力公司原先登记的经营范围中含有房地产开发经营管理的内容，故圣力公司应当知道分割销售所需办理的相关手续，根据合同约定该手续也应由圣力公司办理，申办产权应是圣力公司的义务。圣力公司现未取得分割商铺的销售许可证，致使精稳公司无法对外正式销售房产，圣力公司的行为已构成违约。退一步讲，即使精稳公司提供的相关策划(包括装修建议等)存在瑕疵，也可以通过圣力公司的指正及时予以修改和调整，并不必然影响合同的履行和圣力公司产权手续的申办。因圣力公司的违约造成精稳公司不能按约取得的合同利益损失，应由圣力公司承担。精稳公司现按照补充合同约定2.65亿元销售总额的1％要求圣力公司赔偿合同利益265万元(精稳公司如完成销售总额的95％以上，可获得1。5％比例的代理费)，并未超过圣力公司在订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，该请求合法有据，可予支持。圣力公司关于精稳公司未尽注意和专业性义务而导致合同无法履行的辩称意见，与事实不符，亦无法律依据，不予采信。遂判决：圣力公司赔偿精稳公司265万元。案件受理费23，260元，由圣力公司负担。
圣力公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审在认定双方权利义务内容方面存在错误；2、精稳公司的策划营销方案违反了国家的有关规定，故是精稳公司履行义务错误；3、由于精稳公司的错误，导致本案的合同无法履行。据此，请求二审法院撤销原判，改判驳回精稳公司的原审诉讼请求。
精稳公司答辩称：1、对房屋进行区分销售的义务不在精稳公司，而在于圣力公司，对此，合同有明确的约定；2、精稳公司提出的是装修建议，而非装修方案，涉案房屋的分隔设计是圣力公司委托案外人设计的；3、分隔转让的申请设立和区分销售义务根据合同都是圣力公司的义务。故此，由于圣力公司没有履行合同义务导致精稳公司无法履行合同，圣力公司已根本违约，请求驳回上诉，维持原判。
双方当事人二审期间均未提供新的证据。
本院经审理查明，原审法院认定事实有相应证据予以佐证，本院予以确认。
本院认为，涉案的营销代理合同是确定双方当事人权利义务的依据，各方均应恪守自己的合同义务。圣力公司作为合同的委托方有义务办妥圣力国际广场可进行销售的各种许可，圣力公司上诉认为由于精稳公司错误履行合同义务，导致其无法办出销售许可，但本院注意到，根据营销代理合同的约定，圣力国际广场为圣力公司申请设立的专业市场所属并经房地产主管部门确定可区分销售的商用商品房，精稳公司代理销售时须向圣力公司提交一楼一铺一价，并须取得圣力公司的盖章确认，由此可以推知，双方在签订合同时对于圣力国际广场如何进行销售应当是明知的，即将该商场的各个楼面进行分割后销售。因此，可以认定将圣力国际广场分割后进行销售系双方当事人的合意，而圣力公司也就有义务提供可区分销售的圣力国际广场交由精稳公司进行代理销售。现圣力公司上诉称精稳公司的装修方案违反了国家的规定，导致圣力国际广场无法对外销售，但综观整个营销代理合同，精稳公司的各种营销策划均需得到圣力公司的许可，且圣力国际广场的装修设计系由圣力公司委托案外人进行的，因此，圣力公司作为有决定权的委托方对于精稳公司的装修方案是认可的，且圣力公司也从未提供过其向有关政府部门申请销售许可的书面证据，因此本院无法得知圣力公司为何未办妥销售许可证，在此情况下，圣力公司上诉认为是由于精稳公司的装修方案错误导致无法办出销售许可的理由，缺乏事实与法律依据，本院不予采信。综上，涉案合同无法履行的责任在于圣力公司，精稳公司的诉讼请求符合法律规定，原审的处理并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币23，260元，由上诉人上海圣力国际广场投资管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长王犁
代理审判员徐越峰
代理审判员蔡茜芸
二00五年十一月十四日
书记员陈某
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