原告（反诉被告）赵某。
被告（反诉原告）上海某公司。
被告缪某。
第三人某纪念塔管理局。
原告赵某诉被告上海某公司、缪某承揽合同纠纷一案，本院于2009年1月5日立案受理后，依法适用简易程序，由代理审判员周冬英独任审判。在审理过程中，原告提出财产保全申请，本院依法采取财产保全措施。在审理过程中，被告提起反诉。本案于2009年2月17日公开开庭进行了审理。原告委托代理人顾忠伟、李慧玲，被告上海某公司法定代表人阚小敏，被告缪某以及两被告委托代理人陆建承到庭参加诉讼。2009年3月20日本案第二次公开开庭进行审理，原告赵某及其委托代理人顾忠伟、李慧玲、被告缪某，两被告委托代理人陆建承到庭参加诉讼。在审理过程中，上海某公司提出鉴定申请，本院委托上海市质量检测协会进行质量鉴定，后因原告申请终止鉴定，本案终止鉴定程序。由于案情复杂，本案转为合议庭进行审理，由审判员张静主审。本案于2009年12月2日第三次公开开庭进行了审理，原告委托代理人邹某、李某、被告上海某公司法定代表人阚某，被告缪某以及两被告委托代理人余某到庭参加诉讼。经原告申请，本院追加某纪念塔管理局为第三人参加本案诉讼。本案于2010年3月4日第四次公开开庭进行了审理，原告委托代理人邹某、李某，被告上海某公司法定代表人阚小某以及被告缪某、两被告委托代理人陆某，第三人委托代理人赵某、丁某到庭参加诉讼。上海某公司申请对浮雕面积、圆雕体积予以测量，本院委托上海市质量技术监督局进行测量，该局答复本院不予受理。本院于2010年6月11日第五次公开开庭进行审理，原告委托代理人邹某、李某，被告缪某、两被告委托代理人陆某到庭参加诉讼，第三人经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告赵某诉称，2007年3月29日，上海某公司承包人缪某以上海某公司名义与原告签订承揽合同一份，约定由原告为上海某公司制作淮海战役纪念馆的序厅浮雕、圆雕，总价人民币150万元。合同订立后，原告全身心投入设计项目，在开馆前交付被告并验收。淮海战役纪念馆于2007年7月18日正式开馆。至此，原告已履行完毕合同义务。上海某公司与缪某芳于2005年6月1日订立《承包经营协议》一份，约定自2005年6月1日起至2008年5月31日，由缪某全权负责独立经营上海某公司，缪某在经营活动中产生任何纠纷，均由其负责解决、承担责任，与上海某公司无关。按此协议，缪某作为公司承包人应承担合同义务，向原告支付合同款。然而，被告向原告支付部分合同款后，尚余45万元未支付原告，暂扣质保金75,000元，还有375,000元未支付。据此，原告请求判令两被告支付价款375,000元；偿付逾期付款违约金（以375,000元为本金，自2007年7月19日，按日利率万分之二点一计算至判决生效之日止）。
在审理过程中，因质保期届满，原告增加诉讼请求：要求两被告共同支付质保金75,000元及逾期付款违约金（计算方式同上）。
被告上海某公司、缪某共同辩称，之所以未付款是因为原告违约在先，原告要求偿付违约金没有依据。上海某公司委托原告制作的作品是陈列于第三人处，第三人认为作品不符合要求，要求原告整改，故不同意支付原告诉请款项。另外，上海某公司与缪某是内部承包关系，即使承担付款责任也应是上海某公司承担，缪某不承担对原告的付款责任。据此，上海某公司提出反诉，要求判令反诉被告赔偿反诉原告475,268元。
上海某公司陈述其反诉请求的计算是根据合同总价为150万元（浮雕70万元+圆雕75万元+龙骨5万元），因原告制作浮雕短缺42平方米，折算价款为170,268元；圆雕的材质不符合合同约定，上海某公司要求退货，价款为75万元；上述两项相加再减去上海某公司的未付款445,000元，即为上海某公司要求原告赔偿的费用。
第三人某纪念塔管理局述称，原、被告之间的纠纷与第三人无关，第三人只与上海某公司之间有承揽关系，第三人一直要求上海某公司对本案所涉的浮雕、圆雕进行整改，双方存在纠纷，至今未解决，
经开庭审理查明，2007年3月28日，上海某公司订立淮海战役纪念馆陈列展示工程项目预算书，上面注明浮雕展开面积、圆雕体积。2007年3月29日，原告签字确认。同日，原告为乙方，上海某公司为甲方，双方签订淮海战役纪念馆序厅雕塑工程合作协议一份，约定：一、甲方委托乙方制作淮海战役纪念馆序厅浮雕、圆雕，合作方式为乙方负责项目上的设计；二、项目技术及时间要求为：1、浮雕部分材料树脂（仿铜效果）；在原来设计稿基础上进行合理局部修改，并用文字说明，于2007年3月31日前交付甲方并交建设方签字确认为准；2007年5月31日前完成并安装完毕；2、圆雕部分采用铸铜工艺；青铜以国标85铜、锡标准配制；圆雕造型设计稿于2007年3月31日前交付甲方并由建设方签字确认为准；2007年5月31日前完成并安装完毕；三、项目价款及付款方式为：1、项目总价为150万元人民币；2、双方确认甲方已付给乙方26.50万元（包括4万龙骨）；3、与甲方签约后支付33.50万元；4、雕塑泥塑完稿，由甲方报建设方确认后翻制前支付45万元；5、现场安装结束，甲方支付乙方15万元；6、建设方竣工验收合格后，甲方支付乙方22.50万元；7、余款7.50万元作为质保金，在工程验收合格之日起二年一次付清；8、上述费用需由乙方提供有效的税务发票；四、其他约定：1、由于乙方设计制作过程中会由建设方提出修改意见，致使工期相应延长，经甲方同意后，双方确定，乙方可以在此基础上顺延一段时间，以不耽误纪念馆最后开馆为准；2、雕塑的验收方式，甲方或建设方亲自到上海确认。并附有合同项目清单：1、浮雕185平方米70万元；2、圆雕75万元；3、浮雕安装龙骨5万元，小计150万元。2007年4月6日，第三人负责人许某局长在原告制作的浮雕及圆雕的设计稿上签字确认。除合同签订之日双方确认上海某公司已支付的265,000元外，上海某公司用支票支付335,000元，2007年6月2日用支票支付21万元，6月15日以支票支付235,000元，6月17日现金支付5,000元，7月17日现金支付5,000元，共支付价款1,055,000元。2007年7月16日，原告完成作品运至第三人处陈列。7月18日，淮海战役纪念馆开馆，原告亦参加开馆仪式。此后，上海某公司认为原告完成的作品不符合合同约定，2008年5月22日，第三人发给上海某公司函一份，主要内容为上海某公司设计制作的圆雕表面出现大面积铜绿，严重影响参观效果，要求整改。2008年10月28日，上海某公司委托机械工业材料质量检测中心对圆雕材质进行检测，2008年11月6日，该中心出具检测报告，送样实物检测结果为：铜含量80.56%，锡含量3.69%。上海某公司于2008年12月2日向原告发函，告知近日接到业主（即第三人）通知，要求对淮海战役纪念馆序厅圆雕、浮雕的质量不符要求整改，上海某公司在与业主协调中，要求原告依照双方之合作协议和制作作品的情况给予答复。因双方对此产生争议无法解决，原告遂于2009年1月诉诸本院。
另查明，两被告于2005年6月1日签订承包经营协议一份，约定缪某受上海某公司全权委托，按上海某公司的经营业务范围进行业务活动，承包期限为2005年6月1日至2008年5月31日。
再查明，原告委托代理人邹东方曾于2007年7月诉至本院，要求上海某公司支付价款90万元，该案中本案原告赵某的诉讼地位为第三人。本院于2008年5月23日判决上海某公司应赔偿邹东方损失494,613.60元。上海某公司不服，提出上诉，上海市第二中级人民法院维持本院判决。
以上查明的事实，由原告提供的淮海战役纪念序厅雕塑工程合作协议、网上下载的关于淮海战役纪念馆开馆报道、浮雕及圆雕的设计稿、实物图纸和照片，承包协议书，上海某公司提供的淮海战役纪念序厅雕塑工程合作协议、预算书、机械工业材料质量检测中心出具的检测报告、中华人民共和国加工铜及铜合金化学成份和产品形状国家标准，本院出示的（2007）青民二（商）初字第X号民事判决书、（2008）沪二中民四（商）终字第X号民事判决书及原告、两被告、第三人陈述为证，并经当庭质证，本院予以确认。
上海某公司另向本院提供了2007年7月16日、2008年11月13日第三人发给上海某公司的函件。以证明第三人经测量，认为作品的尺寸小，要求被告整改。原告对真实性提出异议，认为从未收到过。因上海某公司未能提供送达给原告该些函件的凭证，本院不予采信。
在审理过程中，因原告对上海某公司提供的检测报告提出异议，经上海某公司申请，双方当事人同意，本院委托上海市质量检测协会对圆雕材质进行质量鉴定，上海某公司预交鉴定费4万元，在鉴定过程，原告提出终止鉴定，本院终止鉴定程序，上海市质量检测协会收取鉴定费15,000元，结束鉴定事项。
讼争双方主要存在以下争议焦点：一、浮雕的面积和圆雕的体积是否符合合同约定二、圆雕的材质是否符合合同约定
对争议焦点一，原告认为，原告完全按照第三人确认的设计稿履行合同义务，第三人的纪念馆已于2007年7月18日开馆，第三人也从未向原告提出过质量问题，根据合同约定，雕塑泥塑完稿，由上海某公司报建设方确认后翻制前支付45万元（泥塑稿为实际交付作品1：1的放样稿，再被制作成模具，翻成玻璃钢成品送至铜厂铸铜），现上海某公司已于2007年6月支付这45万元，说明第三人对原告交付的作品尺寸大小已予以确认，故原告的作品尺寸不存在短缺，其作品完全符合合同要求；上海某公司则认为合同约定浮雕的面积应为185平方米、圆雕的体积为30立方米，现浮雕的面积、圆雕的体积均不符合合同约定，故要求相应扣除浮雕面积不足部分的价款，而圆雕由于体积不符，且铜含量不足，要求将作品退回给原告。
在审理过程中，第三人对浮雕及圆雕作品进行测量，向本院提供书面测量结果：浮雕面积145.14平方米，圆雕体积为21.53立方米。原告对该测量结论及计算方法均提出异议，认为应按整个浮雕的最长度和最高点计算，且该浮雕为高浮雕，有的部分甚至是圆雕，应在总面积上加上30%至50%。且铜雕不能计算体积，而应看作品的高度。上海某公司对第三人的测量结果无异议。由于双方对此存有异议，经上海某公司申请，本院委托上海市质量技术监督局要求对位于徐州淮海战役纪念馆内的浮雕面积、圆雕体积予以测量。该局答复本院：经组织相关专家对涉案产品的相关情况进行了解和分析，并对申请鉴定的材料进行审核，认为由于当事人对涉案产品的面积、体积的测量、判定规则未作约定，不具备鉴定的条件，故不受理该鉴定申请。
两被告认为合同中对浮雕面积和圆雕体积约定了测量判定标准，具备测量条件。为此，被告方特地向中国雕塑学会咨询，并提供中国雕塑学会测量方法说明一份，内容如下：城市雕塑一般有圆雕和浮雕两种类型，两者体量具体测量方法如下:圆雕：高从基座平面向上测量至最高点；宽作品左右的最宽点；厚作品前后的最厚点；浮雕：长×宽=浮雕面积；但浮雕有高、中、低浮雕之分。注：高浮雕要加厚度测量。此外，其他类型酌情计算。据此，上海某公司要求法院重新委托其他相关机构进行鉴定。原告对该说明真实性无法判断，对测量坚决持反对态度。
本院认为，原告制作的浮雕、圆雕并非一般意义上的承揽物，均属于艺术作品，其质量评价主要观察雕塑作品是否符合用户的思想性、艺术性要求，如果原样已由用户认可，则主要判定实物作品与原样是否相符。对此本院作如下评析：1、双方签订的合同及预算书约定了浮雕和圆雕作品的尺寸，但未能约定如何判定作品尺寸的具体方法，从被告提供的中国雕塑学会的测量方法说明中也体现不同的浮雕作品测量方法均不相同，不同类型的亦需酌情计算，故双方约定的尺寸是预先考量的尺寸，而非详细的考核尺寸；2、浮雕作为平面的艺术作品，应以艺术形象的载体物尺寸为依托，而圆雕合同上所订尺寸也仅是提供一个实物的轮廓大小，人们视觉看到的仅是平面，也应以宏观视觉是否满足欣赏要求作为判定标准，如若按一般承揽物测量雕塑的大小和尺寸，本院认为欠妥。经审查第三人所测量的方法，浮雕测量是以有实际浮雕作品的部分分段予以测量，故而产生把浮雕分解成二十部分，再以这二十部分相加得出面积，而圆雕是测量长、宽、高确定体积。原告不认可这样的测量方法，认为按不同的浮雕作品应有不同的计算方法，且铜雕作品应以高度来衡量，本院亦不认可第三人把作品分成二十部分进行相加计算浮雕面积；3、浮雕作品应以雕塑主体大小为基础，并以参观、欣赏作品人的观察方位、视角相协调，与雕塑作品的边框匹配为依据；圆雕的体积，应以雕塑的形状大小为基础，圆雕有立体感，但作品的形状与雕塑表达的意图、意境、空间有直接关系。原告的设计图原稿已由建设方即第三人的负责人签字确认，第三人认可原告作品的表现手法和风格，被告对此并无异议。合同约定，在雕塑泥塑完稿后，由上海某公司报建设方确认后翻制前支付45万元，并约定验收方式为上海某公司或建设方亲自到上海确认，说明在原告制作作品的过程中，上海某公司负有阶段性确认和验收的权利和义务，上海某公司未能举证原告拒绝让其确认泥稿，原告也未举证上海某公司或建设方（即第三人）在翻制前确认过泥稿。现原告于淮海战役纪念馆开馆前将浮雕、圆雕陈列于纪念馆，该馆于2007年7月18日正式开馆，说明被告或第三人在开馆前已对原告之作品进行了初步的、整体上的验收，原告所创作的浮雕、圆雕的实物作品与原样应该是相符合的，雕塑作品合乎要求。
对争议焦点二，上海某公司认为合同约定圆雕部分采用铸铜工艺，青铜以国标85铜、锡标准配制。根据中华人民共和国加工铜及铜合金化学成分和产品形状国家标准，85铜的含量必须达到84%的比例。而上海某公司从原告完成的圆雕作品上取青铜样送机械工业材料质量检测中心所作的检测结果铜的含量为80.56%、锡含量为3.69%，未达合同约定。原告认为合同约定的是锡青铜，并非锡黄某，并对上海某公司单方所作的检测提出异议，原告还提出因圆雕作品置于空调通风口，故容易产生铜锈。经双方同意，本院委托上海市质量检测协会对圆雕的铜含量进行检测。在检测过程中，原告放弃检测，认可上海某公司所作的检测结论。故原告所作圆雕的青铜材质与合同不符，应承担相应的违约责任。上海某公司的反诉请求中要求退回圆雕，原告返还圆雕的价款，该要求是基于原告存在根本违约，致使合同目的无法实现的情况下才可由上海某公司行使的请求权，但该圆雕仍陈列于淮海战役纪念馆，那么，即使争议定作物的质量问题确由原告原因引起，上海某公司所享有的权利也只是可以要求原告承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。根据本案的实际情况，本院采用减少价款方式判定原告承担违约责任，圆雕价款为75万元，本院酌定减少价款25万元。
综上，本院认为，原告签订的合作协议上明确记载甲方为上海某公司，故合同的相对人即为上海某公司，缪某并非是合同适格的相对人，原告与上海某公司之间的承揽合同合法、有效，原告以缪某与上海某公司之间存在承包关系，故而要求缪某共同承担付款责任的意见缺乏法律依据，本院不予采信。原告与上海某公司的合同价为150万元，原告在第一次庭审中已自认收到1,055,000元，在以后的庭审中又认为其中5,000元是上海某公司支付给建设方的款项，因原告对其反悔的自认事实未能举证，本院确认被告陈述的付款金额。此外，原告完成作品后，对于发生的铜绿问题也未进行维护，在合同履行过程中也存在违约行为，且双方合同中未约定逾期付款违约金，原告主张违约金无合同约定，本院对此不予支持。被告在反诉请求的计算中已先行扣除应支付原告的价款，要求原告另行赔偿损失，故其反诉请求本院不予支持。对于圆雕材质的鉴定程序系原告原因终止，由此产生的费用应由原告承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）上海某公司应于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）赵某价款195,000元;
二、原告（反诉被告）赵某其他诉讼请求不予支持;
三、被告（反诉原告）上海某公司的反诉请求不予支持。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉受理费9,227.19元，由原告负担5,027.19元，被告上海某公司负担4,200元，财产保全申请费2,637.40元，由原告负担1,142.80元，被告上海某公司负担1,494.60元，反诉受理费4,214.51元，由被告上海某公司负担，鉴定费15,000元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
附：相关法律条文
1、《中华人民共和国合同法》：
第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。
承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百三十条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
审判长杨明华
审判员张静
代理审判员邹惠贤
书记员刘琳
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