上海市高级人民法院
民事判决书
(2005)沪高民二(商)终字第X号
上诉人(原审被告)西部证券股份有限公司，住所地陕西省西安市X街X号信托大厦。
法定代表人刘某某，该公司董事长。
委托代理人蔡萱，该公司法律顾问。
委托代理人易瑞京，上海骏丰律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)上海贝利通信发展有限公司，住所地上海市X路X号。
法定代表人周某某，该公司董事长。
委托代理人杨幼敏，上海市外滩律师事务所律师。
原审被告西部证券股份有限公司上海开鲁路证券营业部，住所地上海市X路X号。
负责人田某，该营业部总经理。
上诉人西部证券股份有限公司(以下简称“西部证券”)与被上诉人上海贝利通信发展有限公司(以下简称“贝利通信公司”)、原审被告西部证券股份有限公司上海开鲁路证券营业部(以下简称“开鲁路营业部”)无效委托合同纠纷一案，不服上海市第二中级人民法院(2004)沪二中民三(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2005年7月21日立案，并依法组成由审判员宋航担任审判长，代理审判员唐沪军、熊雯毅参加的合议庭，书记员王琪琳担任记录，于2005年8月10日公开开庭审理了本案。上诉人西部证券的委托代理人蔡萱，被上诉人贝利通信公司的法定代表人周某某、委托代理人杨幼敏，原审被告开鲁路营业部的负责人田某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：一、2000年8月28日，贝利通信公司与陕西省证券公司上海开鲁路证券营业部(该部于2001年3月更名为西部证券股份有限公司上海开鲁路证券营业部，以下也简称“开鲁路营业部”)签订《委托购券协议书》，约定由贝利通信公司委托开鲁路营业部以不高于券面的价格代购96年第8期国库券人民币500万元，贝利通信公司应于签约日将委托款汇入指定账户，开鲁路营业部应于次日前办妥购券事宜，若未能办妥购券事宜，应于2001年8月28日如数归还购券款，并按年息8%偿付利息。协议签订后，开鲁路营业部没有实际购买协议约定的国债。
二、2000年8月31日，贝利通信公司以贷记凭证方式向申银万国证券股份有限公司上海武进路证券营业部(以下简称“申万证券武进路营业部”)划付人民币500万元，根据申万证券武进路营业部提供的历史台账记载，该款于同年9月4日进入户名为“陆棉叶”的资金账户。申万证券武进路营业部向法院出具情况说明，该资金账户系李世洋以他母亲名义开户，并代理该账户操作。
三、2001年7月31日，贝利通信公司收到由新疆金新信托公司上海周某嘴路证券营业部(现变更为德恒证券有限责任公司上海周某嘴路证券营业部，以下简称“德恒证券周某嘴路营业部”)申请的本票一张，金额为人民币40万元。贝利通信公司将此款作为收取《委托购券协议书》约定的利息入账。
四、上述《委托购券协议书》到期后，开鲁路营业部未归还贝利通信公司购券款。2001年8月28日，贝利通信公司与西部证券上海管理总部(以下简称“上海总部”)签订《委托资产管理协议》一份，协议约定：贝利通信公司委托上海总部管理资产人民币500万元，委托期限自2001年8月28日至2002年8月28日；上海总部保证贝利通信公司资产投资回报率为8%，到期共计付本息人民币540万元；协议到期日前，上海总部须将贝利通信公司投资收益及最初委托管理资产交付贝利通信公司；如未达到双方协议之回报，上海总部应以自有资金在到期日前补足。该协议签订后，贝利通信公司没有再向上海总部交付委托资产。协议到期后，双方于2002年8月28日再次签订《委托资产管理协议》，协议除了委托期限约定为自2002年8月28日至2003年8月28日以外，其他内容与前一份协议相同。该协议签订后，贝利通信公司也没有向上海总部交付委托资产。
五、2002年7月19日，贝利通信公司收到由万联证券经纪有限责任公司上海万航渡路证券营业部以贷记凭证方式支付的人民币100万元。贝利通信公司将其中人民币40万元作为上海总部履行本案所涉协议约定的投资回报款入账。对于该人民币100万元的付款性质，法院在(2004)沪二中民三(商)初字第284、X号民事判决书中认定为系支付该两案所涉协议的投资回报款，与本案无关。
六、2000年12月21日，由李世洋控制的“陆棉叶”账户从申万证券武进路营业部转至德恒证券周某嘴路营业部开户。
七、上海总部系西部证券设立的管理职能部门，未领取营业执照，不开展具体的经营业务。2003年7月1日，上海总部被撤销，此前李一凡担任该部负责人兼开鲁路营业部总经理。李世洋在涉案前担任开鲁路营业部交易经理。
八、2003年11月7日，贝利通信公司曾以相同事由向法院起诉。2004年7月，贝利通信公司以尚需进一步收集证据为由，向法院申请撤诉。
此外，在本案审理期间，西安市人民检察院来函告知法院：西部证券举报其上海总部和开鲁路营业部与贝利通信公司委托购券、委托理财违规业务中涉嫌经济犯罪，2003年10月23日决定对该案立案侦查，该案主要犯罪嫌疑人李一凡于同年12月15日被批准逮捕，现在通缉之中。李世洋因挪用资金罪，于2004年3月19日被西安市中级人民法院判处有期徒刑(该案刑事判决书未涉及本案相关事实)。
贝利通信公司、西部证券对以下事实有争议：
一、关于贝利通信公司为何向申万证券武进路营业部划款人民币500万元的争议。贝利通信公司认为：这是按照李世洋的口头指示付至该营业部账户，从事后李世洋代表上海总部与贝利通信公司续订协议的事实可以看出，西部证券对此也是知情的。西部证券认为：贝利通信公司、西部证券在2000年先后订立过四份《委托购券协议书》，前三份协议形式上均有开鲁路营业部指示的付款账户，贝利通信公司也确将购券款付至开鲁路营业部账户，而仅有本案这份协议款项付至了案外人账户。贝利通信公司没有证据证明西部证券或者李世洋有要求付至案外人账户的指令，因此系争协议款项与西部证券无关。
二、关于贝利通信公司2001年7月31日收取人民币40万元利息的争议。贝利通信公司认为：该款项是由李世洋持银行本票向贝利通信公司交付的，当时李世洋称是支付协议约定的利息。对于该本票的来源，贝利通信公司无法从本票记载上得知。西部证券认为：无论是开鲁路营业部还是上海总部均未向贝利通信公司支付该笔利息。
三、关于贝利通信公司收取“暗息”的争议。贝利通信公司认为：贝利通信公司曾收到李世洋交付的人民币30万元协议约定以外的款项，该款可能存在向贝利通信公司经办人行贿的嫌疑，但贝利通信公司已入账。西部证券认为：根据李世洋的交代，贝利通信公司获取的“暗息”数额大于人民币30万元，而且贝利通信公司将“暗息”入账的时间与李世洋交代时间有出入。
贝利通信公司请求法院判令：开鲁路营业部和西部证券共同返还贝利通信公司委托管理款人民币500万元。
原审法院认为：贝利通信公司向案外人账户划款人民币500万元是否与开鲁路营业部有关及由此产生的民事责任问题，是本案的主要争议焦点。综观本案事实，法院确认贝利通信公司的上述划款行为与开鲁路营业部有关，开鲁路营业部应当承担民事责任。理由如下：第一，贝利通信公司与开鲁路营业部签订的《委托购券协议书》约定的履行期限届满后，贝利通信公司与上海总部又先后两次签订具有类似内容的《委托资产管理协议》。代表西部证券方签订几份协议的经办人为李世洋，而贝利通信公司在2000年8月31日划付人民币500万元后，并无另行划付相同金额款项的事实。可见，后两份协议虽然在形式上属于新的合同，但并没有实际的履行过程，实质上属于第一份协议的续订。这一认定结论，不仅有上述事实依据，还可以从李世洋和贝利通信公司经办人员的相关陈述中得到印证。因此，上海总部与贝利通信公司续订协议的事实证明了上海总部认可贝利通信公司的上述划款行为即为第一份协议约定的贝利通信公司付款行为。西部证券认为系争划款与其无关的说法，既与续订协议的事实相矛盾，亦与协议经办人的陈述不相符。第二，系争划款实际转入“陆棉叶”在案外人处所设立的资金账户，而该账户又系李世洋实际控制。由此可以判断，虽然贝利通信公司无法举证直接的划款指令，但其所陈述的系根据李世洋口头指定的账户划款的说法，更为接近于客观事实，具有很强的可信性。第三，诚然检察机关对相关刑事案件的事实尚未查清，即便认为李一凡、李世洋出面与贝利通信公司签订协议系其个人擅自所为、非西部证券的真实意思表示，但基于其二人在开鲁路营业部和上海总部所担任的职务以及贝利通信公司与开鲁路营业部多次订立和履行其他类似协议的事实，贝利通信公司完全有理由相信其二人系代表开鲁路营业部和上海总部签订协议。从这一角度讲，按照我国合同法第四十九条、第五十条关于表见代表(或表见代理)的规定，也应由西部证券承担相应的民事责任。
关于系争协议的性质和法律效力。若仅从贝利通信公司与开鲁路营业部所签《委托购券协议书》的内容上看，该协议并无明显违法之处。但从协议约定给予8%的保底利息，贝利通信公司协议到期后再与上海总部签订同样约定有8%的保底收益的《委托资产管理协议》，贝利通信公司从未在开鲁路营业部开设证券账户和资金账户，开鲁路营业部也从未为贝利通信公司代购国库券等一系列事实来看，上述三份协议应认定为名为委托购券或委托资产管理，实为企业之间非法融资。其内容违反了法律法规的禁止性规定，应属无效合同。根据无效合同的处理原则，开鲁路营业部因无效合同而获取的资金应予返还，贝利通信公司因此而取得的利息及所谓“暗息”应依法充抵本金。关于贝利通信公司2001年8月30日收取的人民币40万元是否应确认为开鲁路营业部支付的利息一节，贝利通信公司认可该款系协议约定的利息款，这一表示并不损害西部证券的利益，且从款项来源看，亦确与李世洋所控制的账户有关，故对贝利通信公司所述予以认定。至于贝利通信公司收取的“暗息”，西部证券称应大于贝利通信公司承认的人民币30万元，但并无充分证据予以证实，故法院所能认定的“暗息”金额为人民币30万元，该款在双方诉讼的三起案件中平均分配，本案的人民币10万元应当充抵本金。综上，在本案中应当充抵本金的数额合计为人民币50万元。上海总部系西部证券下属管理职能部门，不具有经营资质，其替代开鲁路营业部续订协议而产生的民事责任，依法应由西部证券承担。西部证券关于李一凡等人擅自订立合同与其无关的答辩，缺乏法律依据，法院不予采信。据此，一审判决：一、确认贝利通信公司与开鲁路营业部于2000年8月28日签订的《委托购券协议书》、贝利通信公司与上海总部分别于2001年8月28日、2002年8月28日签订的《委托资产管理协议》无效；二、西部证券应返还贝利通信公司人民币450万元；三、对贝利通信公司其余诉讼请求不予支持。案件受理费人民币39，267元、财产保全费人民币27，520元，合计人民币66，787元，由贝利通信公司负担人民币15，424元、西部证券负担人民币51，363元。
上诉人西部证券不服一审判决，向本院提出上诉称：一、对被上诉人的委托款人民币500万元最后划入开鲁路营业部这节事实予以认可。二、本案所涉《委托资产管理协议》是合法、有效的委托理财协议，一审法院将“委托理财”错误地定性为“非法融资”，导致适用法律不当。保底条款的无效并非整个理财协议无效。而《委托购券协议书》是无效的，且并不是本案要处理解决的协议，该协议与形成诉讼的《委托资产管理协议》在性质上、内容上、名称上、权利义务上有本质的不同。三、一审判决西部证券如数返还贝利通信公司投资款明显不公。西部证券在理财过程中没有明显过错，也确实尽到了善良、勤勉、谨慎的管理义务，故由于长期熊市带来的损失系自然的投资风险，应该由委托人贝利通信公司自己承担。另外，贝利通信公司对委托理财缺乏风险意识，也缺乏谨慎、注意的态度，其自身亦有过错。四、一审法院未查明“暗息”的实际数目。根据李世洋的陈述和贝利通信公司的凭证，不仅在时间上不相吻合，数目上也有差异，“暗息”应为人民币50万元。五、一审程序违法。鉴于西安市人民检察院目前对李一凡涉嫌经济犯罪正在侦查之中，案件事实尚未查明，故本案应中止审理。鉴于一审认定事实错误，适用法律不当，程序违法，故请求二审法院撤销一审判决并依法改判，本案一、二审诉讼费全部由贝利通信公司承担。
被上诉人贝利通信公司答辩称：一审认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。首先，双方当事人之间签订的一系列协议都是无效的，所谓形式上的委托购券、委托资产管理，实际是企业间的非法融资。鉴于西部证券上海总部不具有对外开展证券经纪、受托理财等经营活动的合法资质，故本案所涉《委托资产管理协议》无效，而不仅仅因为保底条款而无效。其次，贝利通信公司并未在上诉人处开设证券账户和资金账户，一审认定上诉人与被上诉人委托理财关系不成立是正确的。第三，关于“暗息”，被上诉人坚持只收到人民币30万元。第四，刑事案件的侦查并不影响上诉人承担民事责任。故请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
原审被告开鲁路营业部答辩称：支持上诉人西部证券的上诉请求及依据的事实和理由。对营业部收到贝利通信公司委托款人民币500万元予以认可。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实。
本院认为：鉴于西部证券和开鲁路营业部均对贝利通信公司的委托款人民币500万元最后划入开鲁路营业部这节事实予以认可，故本院不再将贝利通信公司向案外人账户划款人民币500万元是否与开鲁路营业部有关及由此产生的民事责任问题作为本案的争议焦点。本案的争议焦点在于，一、本案所涉《委托购券协议书》和《委托资产管理协议》是否有效二、本案“暗息”的实际数目应是贝利通信公司认可的人民币30万元还是西部证券主张的人民币50万元三、一审程序是否违法，本案是否应先刑后民中止审理
关于争议焦点一，本院认为贝利通信公司与开鲁路营业部订立的《委托购券协议书》虽然约定了购券事宜，但开鲁路营业部在收到购券款后并未办理购券，且协议书中所约定的保底条款与证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖所造成的损失作出承诺的法律禁止性规定相抵触为无效条款，又鉴于贝利通信公司是在西部证券及其开鲁路营业部并未开设证券账户和资金账户的情况下交付购券款人民币500万元，故从协议书签订和履约的实际情况可认定为名为委托购券，实为企业之间非法融资。从协议到期后债权债务的承接情况来看，因购券协议未履行，开鲁路营业部未在协议到期后归还购券款，作为债务的承继者上海总部替代开鲁路营业部续签了《委托资产管理协议》，并再次约定了保底条款。虽然主体发生变更，但作为《委托购券协议书》这一无效合同所导致的无效行为的延续却并未因此发生变化，双方在订立《委托资产管理协议》及履约过程中既未顾及主体资质亦未涉及资产管理的实质内容。贝利通信公司仍未在西部证券及其开鲁路营业部开设证券账户和资金账户；上海总部系西部证券设立的管理职能部门，未领取营业执照，不能独立对外开展具体的经营业务，更不具有从事受托理财的法定资质，故从上述签约和续约的全过程可以认定《委托资产管理协议》的性质应为以委托资产管理为表现形式的企业之间非法融资合同，合同应认定为全部无效。被上诉人在一审中诉请开鲁路营业部和西部证券共同返还委托管理款，一审认定西部证券直接承担责任是基于原有的法律关系和当事人虽发生变化，但合同性质是相同的，债权债务是以最后签订的《委托资产管理协议》所确定的，并非前两份协议，西部证券作为开鲁路营业部和上海总部的法人单位直接承担由此产生的债务并无不妥。综上，上诉人认为《委托资产管理协议》是合法、有效的委托理财协议缺乏事实和法律依据，本院不予采信。一审法院基于《委托资产管理协议》无效，而作出的西部证券因无效合同而获取的资金应予返还，贝利通信公司因此取得的利息、投资回报款及所谓“暗息”应依法冲抵本金，又鉴于上海总部不能独立承担民事责任且已被撤销，由此产生的民事责任应由西部证券承担的认定并无不妥，本院予以支持。
关于争议焦点二，上诉人西部证券认为贝利通信公司收到的“暗息”应为人民币50万元，并以“暗息”的流水账清单和有关财务资料及李世洋的证言笔录作为佐证该节事实的依据。而经本院查明，“暗息”的流水账清单与西部证券所要证明的贝利通信公司收取人民币50万元“暗息”并无关联性和证明力。而贝利通信公司提供的有关财务资料则进一步证实了贝利通信公司收取的“暗息”为人民币30万元。李世洋的证言明确阐述了贝利通信公司收取的“暗息”为人民币20万元，而“关于提现30万元的情况说明”，李世洋表示李一凡虽让他提取人民币30万元现金却并未告知其支付对象和该笔款项的最后去处，且李一凡并没有给李世洋及他人留有任何收到此款的凭证。故本院认为，西部证券关于贝利通信公司实际收到“暗息”为人民币50万元的诉称并无充分证据予以证实，本院不予采信。鉴于贝利通信公司认可其收到“暗息”为人民币30万元，根据自认规则，本院依此予以确认。原审法院鉴于该笔款项在涉讼的三件案件中并未有明确的支付指向，而对“暗息”在三起涉讼案件中平均分配，以人民币10万元冲抵本案资金本金的处理原则并无不当，本院予以确认。
关于争议焦点三，本院认为本案所涉的民事纠纷和刑事案件的关系，根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条的规定，同一公民、法人或者其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。故李一凡所涉嫌个人犯罪的刑事法律关系系另一法律关系，其个人可能被追究刑事责任并不影响其本人及所在单位对外承担民事责任，上诉人关于本案处理应“先刑后民”的主张没有法律依据，本案无须在刑事案件终结后再作处理。上诉人西部证券关于本案一审程序违法应中止审理的主张，本院不予采纳。
综上，本案所涉《委托购券协议书》、《委托资产管理协议》均无效，上诉人西部证券因无效合同而获取的资金应予以返还，贝利通信公司因此而取得的利息及“暗息”应依法冲抵本金。一审判决贝利通信公司与开鲁路营业部2000年8月28日签订的《委托购券协议书》无效，上海总部分别于2001年8月28日、2002年8月28与贝利通信公司签订的《委托资产管理协议》无效，西部证券应返还贝利通信公司人民币450万元，对贝利通信公司其余诉请不予支持依法有据，并无不当，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币39，267元，由上诉人西部证券股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长宋航
代理审判员熊雯毅
代理审判员唐沪军
二00五年九月六日
书记员王琪琳
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