上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2005)沪二中民二(民)终字第X号
上诉人(原审原告、反诉被告)上海品韵建筑装饰工程有限公司，住所地青浦区X镇综合经济城B区X-104。
法定代表人朱某某，董事长。
委托代理人吕某，该公司员工。
委托代理人韩惠，上海和华利盛律师事务所律师。
上诉人(原审被告、反诉原告)上海乐惠房地产有限公司，住所地上海市X路X号X室。
法定代表人夏某某，总经理。
委托代理人崔世荣，上海市东高地律师事务所律师。
上诉人上海品韵建筑装饰工程有限公司(以下简称品韵公司)、上海乐惠房地产有限公司(以下简称乐惠公司)因建设工程合同纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院(2003)虹民一(民)初字第X号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，品韵公司与乐惠公司双方签订的《上海市家庭居室装饰装修施工示范合同》约定：品韵公司向乐惠公司承包虹口区X路X号复式房屋，施工面积215平方米；包工包料；总价款340，000元，其中：材料费226，300元，人工费36，700元，管理费11，030元，税金(3。14%)8，970元，空调费57，000元，如变更施工内容、材料部分的工程款按实另计；工期自2002年9月21日开工至2002年11月20日竣工；工程由乐惠公司提供施工图纸1份；在施工过程中，乐惠公司提出设计修改意见及增减工程项目，须提前与品韵公司联系，在签订《工程项目变更单》后方能施工，竣工日期由双方商定；付款时间：合同签订后3天内支付51，000元，隐蔽工程通过验收支付119，000元，油漆工进场支付102，000元，竣工验收合格后一周内支付51，000元，保修期满后一周内支付17，000元，增加的工程项目在签订工程项目变更单时按实结算，任何一方违约，违约方应向对方支付违约金，每逾期一天支付100元违约金。双方在合同中对材料的供应、隐蔽工程的验收、工程的保修期均作了约定，合同的其它约定为：本合同为闭口合同，以后不作任何调整；中央空调施工合同及施工中协调均由品韵公司负责；按图施工，所用材料品牌以报价为准，作为验收标准；交付使用前必须提供国家有关部门的质量及环保验收证明等。2002年8月8日，乐惠公司与上海市室内装饰质量监督检验站签订《室内装饰工程质量委托检验协议书》，委托其对乐惠公司销售的《新外滩豪庭-临潼苑》全装修房装饰工程质量进行检验。合同签订后，品韵公司对讼争房屋进行施工。
2002年10月10日品韵公司发函给乐惠公司，言明：承接施工的新外滩豪庭样板房，在施工中发现的问题：该项目装饰设计施工图中尺寸有部分与现场实际尺寸严重不符；增加卫生间缺管道走向图；缺E101-层照明平面图，建议委托品韵公司根据现场实际情况变更设计，经乐惠公司确认后施工。乐惠公司法定代表人在该函上签名。
2002年11月21日品韵公司发函给乐惠公司，称：因客观原因要求工期延至2002年12月28日。乐惠公司法定代表人同意延期至12月22日前交房通过验收。
2002年12月17日品韵公司发函给乐惠公司，称：工期已近尾声，未收到三期工程款，望尽快支付工程款，否则将延误工期。
2002年12月31日品韵公司发函给乐惠公司，称：四复五次卫青石板是乐惠公司确认后购买，铺设也是按常规，如确实不满意，同意重新更换；阳光板同意调白色透明；次卫马赛克不合格处属施工问题，会自行整改，以上问题在此先予确认，将在收到三期工程款后马上整改，望能按照合同付款。
2003年1月13日，品韵公司、乐惠公司对同月10日装修房整改会议记录及整改方案进行确认：阳光房顶太高，且搁置在避雷带上，要返工(返工)；卫生间墙面玻璃马赛克返工，卫生间天棚龙骨未涂防火漆(返工)；主卫生天棚龙骨未涂防火漆(返工)；枫木面斑痕太多，修口不符合要求处较多(返工)；四层吊柜门要修，推移门顶转角对角处要返工(返工)；北阳台门筒子板接头不平，角不方正(返工)；北露台卫生间座便器是否可移，因位子太小(返工)；四层客卫座便器要移位(返工)；四层客卫墙面仍用原定材料，但施工要做到缝隙处横平竖直，均匀一致；以上已完工的工程均需经过乐惠公司验收认可后，方能进行油漆施工。
2003年1月20日品韵公司发函给乐惠公司，称乐惠公司提出装修房整改会议纪要整改方案可整改的均已整改完毕，请乐惠公司于2003年1月23日对一复二先验收，再验收讼争的四复五。
2003年1月25日品韵公司发函给乐惠公司，称2003年1月20日发的函未有答复现公司放假至2003年2月15日，请安排何时进行装修房的验收与本公司联系。
2003年2月12日乐惠公司发函给品韵公司，称2003年1月10日召开的样板房装修现场会，已将问题谈明，但现在没有整改，要求品韵公司给予明确答复。
2003年2月17日双方代表对讼争房屋内木制品验收合格。
2003年2月20日品韵公司发函给乐惠公司，称讼争房屋已按乐惠公司整改方案全部予以整改并验收完毕，目前油漆工准备进场，要求乐惠公司25日前支付清第三期工程款18万元(含一复三)。乐惠公司收函后复函品韵公司，提出品韵公司并未全部予以整改完毕，其中铝合金门窗改成木饰面至今还没整改。品韵公司收函后作出答复，提出铝合金门窗改成木饰面属设计变更，而非整改。
2003年3月3日双方签订《关于样板房装修补充协议》，约定：乐惠公司要求所有铝框饰面，全部调成紫檀木夹板饰面；油漆工进场前提为泥工、木工基本退场，除个别辅助外，所有水、洁具、楼梯大理石收头，阳光房按效果图施工完成，厨房柜效果应经乐惠公司确认，地板、地毯提供实样由乐惠公司确认；10天之内乐惠公司根据报价单主材核量，品种，未有明显差异。品韵公司以上2项条款全部完成。第三期工程款乐惠公司一次付清。付款后15天达到验收标准，交付乐惠公司验收。
2003年3月26日品韵公司发函给乐惠公司，对乐惠公司只支付8万元工程款提出异议。乐惠公司收函后即复函品韵公司，表示8万元系一复二的工程款。品韵公司收函后复函乐惠公司，根据双方协议是支付两套的三期工程款。嗣后，品韵公司又发函乐惠公司催要未支付的三期工程款。
2003年3月31日，品韵公司发函给乐惠公司，要求乐惠公司支付第三期工程款18万元，并要求乐惠公司确定地毯、背景、顶面乳胶漆、地板等。
2003年4月4日，品韵公司单方面作出《补充协议》，言明：由于种种原因，两套样板房的装修工程至今尚未竣工。经双方友好协商达成如下条款：四复五开工之前按乐惠公司要求现由乐惠公司确定面砖颜色，然后品韵公司将厨房间已贴面砖铲除；4月15日完成全部封样；4月18日四复五厨房原砖凿除；4月19日乐惠公司支付三期工程款余额10万元，工程款到帐后10天(4月30日)一复二(即一复三)竣工，30天(5月20日)四复五竣工；品韵公司逾期竣工或乐惠公司逾期付款各每一天支付对方500元。本协议可作为法律依据。品韵公司在该协议上盖章，乐惠公司未签名盖章。
2003年4月16日，品韵公司再次发函乐惠公司，告知：在双方没有清算交接情况下，擅自进场施工，造成一切后果自负。
2003年4月17日乐惠公司发函给品韵公司，称因品韵公司未能按合同履行义务，导致乐惠公司逾期交房，造成乐惠公司重大损失，要求与品韵公司终止合同。品韵公司复函要求乐惠公司恪守双方签订的合同，及时付清工程款。嗣后，双方对产生的纠纷意见不一。
讼争房屋装修工程于2003年5月7日结束，品韵公司对原设计中的钢结构防锈漆二度、窗帘轨道、双层装饰窗帘、铺地毯部位地面找平、进口地毯面层及进口地胶、厨房龙头(西班牙特别晒)、洗衣房瓷质水槽及龙头、x-x水槽、意大利进口GOLD抽油烟机、意大利进口GOLD煤气灶、卫生间所有五金件、水槽龙头项目未施工；对玻璃砖隔墙、厨房意大利格丽莱石材铺设、主卫地面斯米克玻化砖、二楼客卫意大利格丽莱石材铺设、主卫墙面300×600大花白世纪石、进口紫檀木鞋柜及镜面、电视机墙面背景装饰、沙发背景墙装饰、书房组合紫檀木面书柜项目改变了原设计。
乐惠公司于2002年9月25日向品韵公司支付工程款51，000元，2002年11月22日支付119，000元，2003年3月19日支付8万元。
品韵公司以乐惠公司尚有工程余款72，645元未支付，遂涉诉至法院，乐惠公司应诉时提出反诉。
原审审理中，乐惠公司要求对品韵公司是否按约定设计装修，按约定报价材料装修，目前已装修进度以及部分工程造价进行审计评估。法院委托上海审建工程造价咨询有限公司对讼争房屋是否按约定设计装修，按约定报价材料装修，目前已装修进度以及部分工程造价进行审计评估，结论：一复三工程款为297，705元，品韵公司未施工项目或变更项目工程款为21，512.9元。
乐惠公司确认审价报告中所列项目均是品韵公司所施工，并对品韵公司另施工的一复三地坪计1，302元，予以确认。双方对品韵公司施工时使用的柳桉线条与设计中紫檀木线条的差价为1，298元，意见一致。
原审法院认为，双方签订《上海市家庭房屋装饰装修施工示范合同》，以及双方对工期变更即延至2002年12月22日所达成的一致意见和《关于样板房装修补充协议》等，均系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行。2003年3月3日，双方签订的《关于样板房装修补充协议》双方对所有铝框饰面全部调换成紫檀木进行了新的约定，且改变了原约定支付第三期工程款的条件。乐惠公司辩称其2003年3月19日支付的8万元系一复三工程的第三期工程款，系对补充协议中品韵公司对一复三工程中应履行的义务已履行的确认，品韵公司亦已确认该8万元系乐惠公司支付一复三工程第三期工程款，但一复三工程第三期工程款根据双方合同约定应为102，000元，乐惠公司对该工程款尚有22，000元未付，故品韵公司要求乐惠公司承担逾期付款违约责任，依法应予支持。合同对工程款约定为闭口价，但在实际施工过程中，由于部分项目品韵公司未施工或变更项目，对未施工部分或变更项目的工程款，应以上海审建工程造价咨询有限公司的审价报告作为工程款结算的依据，乐惠公司应按照合同约定的工程款，扣除品韵公司未施工或变更项目的差价及乐惠公司已支付的工程款并留下合同约定的保修期满后支付的工程款向品韵公司支付工程余款。关于反诉请求，因项目的变更，双方对工期延至2002年12月22日达成一致意见，系对合同约定工期的变更，双方均应按约履行。品韵公司主张延误工期系乐惠公司未支付第三期工程款所致，而合同约定被告支付第三期工程款的前提条件系油漆工进场，故品韵公司该主张理由不足，法院不予采纳。在施工过程中，由于品韵公司对前期工程部分施工项目存在一定问题，需要整改返工，品韵公司通知乐惠公司2003年1月23日前去验收一复三工程，未在约定工期(2002年12月22日)内完工，理应承担2002年12月23日至2003年1月23日的违约金。2003年1月23日及以后，乐惠公司未按品韵公司通知的日期前往验收，双方对施工质量及整改是否落实说法不一，就此进行多次交涉，但仍未确定工程是否达到合格标准，故难以单纯认定该期间属品韵公司逾期期间。双方签订《关于样板房装修补充协议》，达成关于所有铝框饰面全部调换成紫檀木、支付第三期工程款的条件和交付验收的日期等事项新的约定。乐惠公司2003年3月19日支付的8万元系对补充协议中品韵公司对一复三工程中应履行的义务已履行的确认，故乐惠公司对品韵公司2003年3月3日后有逾期行为的依据不足，法院不予采信。乐惠公司诉称要求品韵公司支付其擅自在室内承重墙上开洞造成损失5万元一节，品韵公司提供的证据已证实经乐惠公司同意，故乐惠公司这一反诉请求不予支持。现品韵公司装修的房屋业已交付乐惠公司使用，且对于品韵公司未按合同施工部分的工程款，已从乐惠公司应支付的工程款中扣除，故对于乐惠公司要求品韵公司对已装修部分项目按合同和图纸的约定重新装修施工反诉请求不予支持。双方对紫檀木线条与柳桉线条差价1，298元意见一致，法院依法予以照准。现该工程已交付乐惠公司，乐惠公司要求终止合同无法律依据，法院不予支持。据此判决如下：一、乐惠公司应于判决生效之日起10日内支付品韵公司工程款51，480.10元；二、乐惠公司应于判决生效之日起10日内支付品韵公司逾期违约金5，000元(2003年3月19日至2003年5月7日止)；三、品韵公司应于判决生效之日起10日内支付乐惠公司逾期违约金3，200元(2002年12月23日至2003年1月23日止)；四、乐惠公司其余反诉请求，不予支持。案件受理费4，230元，品韵公司负担2，006.88元，乐惠公司负担2，223。12元；反诉受理费1，290元，品韵公司负担98元，乐惠公司负担1，192元；评估费13，600元，由品韵公司负担。
原审法院判决后，品韵公司、乐惠公司均不服，向本院提起上诉。
品韵公司上诉称，同意原审法院对逾期付款违约金的起算日期的认定，但不同意对逾期违约金的止付日的认定。乐惠公司到目前仍未支付清工程款，乐惠公司就应承担逾期付款的违约责任，考虑到本案的实际情况，现要求乐惠公司支付2003年3月19日至2003年7月21日止的逾期付款违约金，计人民币16，500元。合同履行过程中，由于乐惠公司延期支付工程款造成工程延期竣工，故不应该由上诉人承担逾期竣工的违约责任。至于安装空调时在墙上开洞，已征得被上诉人的同意，上诉人不应承担责任。综上，请求二审法院支持其上诉请求并对评估费进行调整。
乐惠公司上诉称，被上诉人已装修部分工程，不符合约定所用的材料和设计要求，审价部门作出的审价结论也不符合事实现状，一审法院以此作出判决，显然不合理。上诉人认为如需支付该工程余款，该工程应全部竣工完毕，工程须验收合格能使用且符合国家有关规定。被上诉人承包施工的一复三房屋至今未竣工，被上诉人理应承担至今未能完工的逾期违约责任。一审判决上诉人承担逾期付款违约责任，没有事实依据，根据双方函件及评估的事实等可以确认，上诉人并没有逾期付款，故不应承担违约责任。施工过程中，被上诉人未征得上诉人的同意擅自在承重墙上开洞，造成上诉人损失，理应予以赔偿。综上，请求二审法院撤销原审判决，发回重审或依法改判。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，两上诉人签订的房屋装修合同及以后达成的协议均是双方的真实意思表示，合法有效，双方均应履行。乐惠公司已实际入住本案系争房屋，因此乐惠公司应支付清工程余款。工程余款问题，合同对工程款约定为闭口价，审价单位已对工程未施工部分或变更项目的工程款进行了审价，双方当事人也予以确认，故原审法院对工程余款认定正确，上诉人乐惠公司的上诉理由，本院不予采纳。合同履行过程中，双方对第三期付款日期另行作了约定，乐惠公司未按约定付清第三期全部工程款，构成违约，应承担该期间的违约责任。至于工程竣工后，因双方对工程款结算存在争议，对工程余款无法达成一致意见，故此后不能认定乐惠公司存在逾期付款行为，原审法院对逾期付款违约金的认定并无不当，品韵公司、乐惠公司的上诉理由，本院不予采纳。品韵公司未在约定的工期内完工，应承担相应的违约责任。合同履行过程中，由于双方对工程用材、质量问题及油漆工进场等问题发生争议，为此双方达成整改方案，此后因乐惠公司未按通知对整改返工部分进行验收，导致双方为此不断交涉，故以后的时间不能认定是品韵公司的违约期间，原审法院对工程逾期竣工的违约责任的认定并无不当，乐惠公司与品韵公司的上诉理由，本院不予采纳。至于在装修房承重墙上开洞一节，在空调安装过程中，施工方已征得乐惠公司的同意，现乐惠公司要求品韵公司承担赔偿责任，无事实依据，本院不予支持。综上，原审法院所作判决正确，上诉人品韵公司、乐惠公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11，040元，上诉人上海品韵建筑装饰工程有限公司负担5，520元，上海乐惠房地产有限公司负担5，520元。
本判决为终审判决。
审判长汪毅
代理审判员沈珺
代理审判员施卫星
二00五年八月二十五日
书记员成皿
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