上海市第一中级人民法院
民事判决书
(2005)沪一中民二(民)终字第X号
上诉人(原审被告)上海极速酒吧有限公司，住所地上海市X路X弄X号。
法定代表人王某某，总经理。
委托代理人董伟中，上海市汇达丰律师事务所律师。
委托代理人姜军，上海市汇达丰律师事务所律师助理。
被上诉人(原审原告)上海浩特商务咨询有限公司，住所地上海市嘉定区X路X号B234。
法定代表人浦某某，总经理。
委托代理人茅传龙，该公司法律顾问。
被上诉人(原审被告)上海恒丹实业发展有限公司，住所地上海市松江区X路X号X号楼A座。
法定代表人许某某，总经理。
上诉人上海极速酒吧有限公司(以下简称极速酒吧公司)因租赁合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院(2004)徐民三(民)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2005年4月20日受理后，依法组成合议庭，于2005年5月10日公开开庭审理了本案。上诉人极速酒吧公司之委托代理人董伟中、姜军，被上诉人上海浩特商务咨询有限公司(以下简称浩特公司)之法定代表人浦某某及委托代理人茅传龙到庭参加了诉讼。被上诉人上海恒丹实业发展有限公司(以下简称恒丹实业公司)经本院传票传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。
原审认定，本市X路X弄X号底楼X平方米系争商铺系浩特公司租赁取得。2003年7月29日，浩特公司(甲方)与恒丹实业公司(乙方)签订合作意向书，约定由乙方在此商铺投资开设酒吧；每年支付甲方人民币(下同)660，000元使用费，支付方式为每月55，000元，正式合同签订之日起半年内付一个月押一个月，半年后付二个月押一个月，直至合同期满；合作期限初定为5年，前两年使用费不变，从第三年起每年递增5％；协议签订之日起，乙方支付55，000元定金给甲方，2003年8月15日之前，双方签署正式合同，主要内容以意向书为准，正式合同签订后，定金转为押金；甲方给予乙方一个月装修期，乙方自2003年9月15日开始支付使用费。先付后用。
2003年9月1日，浩特公司(甲方)与极速酒吧公司(乙方)签订合作协议书，约定甲方提供系争商铺给乙方开设酒吧；乙方按每年660，000元支付给甲方使用费，支付方式为每月55，000元，合同签订之日起半年内付一个月租金押一个月租金，半年后即2004年3月1日起付两个月租金押一个月租金直至合同期满；合同期限初定为5年，自2003年9月1日起至2008年8月31日止；付款时间为每月的15日，先付后用，逾期支付，每逾期一天，则乙方需按拖欠租金的千分之五支付滞纳金；待合作期满乙方付清使用费等有关费用时，甲方予以无息归还乙方交付的押金；甲方于2003年9月1日将房屋交付给乙方使用；乙方已支付的意向金55，000元转为押金付给甲方，乙方支付首期使用金日期为2003年10月15日；合同还约定，拖欠房屋使用金累计三个月的，一方可通知另一方解除本合同，违反合同的一方，应向另一方按6个月的使用金支付违约金；如乙方违约，乙方装修及设备全部无偿归甲方所有。协议签订后，浩特公司与极速酒吧公司于2003年9月1日对商铺进行了交接，由极速酒吧公司使用商铺。自2004年5月15日起极速酒吧公司未支付使用费，至2004年10月15日已拖欠275，000元。期间，极速酒吧公司曾于2004年9月13日致函浩特公司表示：由于生意不好一直拖欠费用，并请求付款时间拖至9月26日，以后主动正常付款。浩特公司现起诉要求解除其与恒丹实业公司、极速酒吧公司签订的合作意向书及合作协议书，判令极速酒吧公司从上海市X路X弄X号底楼商铺迁出，极速酒吧公司支付拖欠的自2004年5月15日至2004年10月15日租金275，000元并支付违约金330，000元，支付水、电费用70，744.40元。
原审审理中，浩特公司表示愿意退还所收押金55，000元。
原审认为，依法成立的合同受法律保护。根据浩特公司与极速酒吧公司双方订立的合作协议书的约定，拖欠房屋使用金累计三个月的，一方可通知另一方解除合同，违反合同的一方，应向另一方按6个月的使用金支付违约金，现极速酒吧公司自2004年5月起未付租金，浩特公司要求解除合作协议书并支付违约金的诉讼请求应予支持，浩特公司要求极速酒吧公司迁出系争商铺的诉请亦应予支持。浩特公司将系争商铺出租给极速酒吧公司使用，极速酒吧公司作为承租人有义务向浩特公司支付租金，其以浩特公司开具发票不正规为由拒付租金的理由不能成立，浩特公司要求极速酒吧公司支付租金的诉请应予支持。极速酒吧公司对支付水电费没有异议，浩特公司要求支付该费用法院予以准许。浩特公司表示愿意退还所收押金55，000元，法院亦予以准许。浩特公司与恒丹实业公司签订的合作意向书约定2003年8月15日前双方签署正式合同，主要内容以意向书为准，后浩特公司与极速酒吧公司正式签订合作协议书，合作意向书约定的内容已履行，权利义务由合作协议书的合同双方承担，合作意向书无需再解除，浩特公司要求解除合作意向书并由恒丹实业公司承担合同义务的要求不予支持。
原审法院审理后依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第二款、第二百二十六条之规定，于二○○五年二月二十五日作出判决：一、解除上海浩特商务咨询有限公司与上海极速酒吧有限公司签订的合作协议书；二、上海极速酒吧有限公司于判决生效之日起十日内支付上海浩特商务咨询有限公司租金275，000元；三、上海极速酒吧有限公司于判决生效之日起十日内支付上海浩特商务咨询有限公司违约金330，000元；四、上海极速酒吧有限公司于判决生效之日起十日内迁出本市X路X弄X号底楼；五、上海极速酒吧有限公司于判决生效之日起十日内支付上海浩特商务咨询有限公司水电费用70，744.40元；六、上海浩特商务咨询有限公司于判决生效之日起十日内退还上海极速酒吧有限公司押金55，000元。案件受理费12，467元，保全费2，020元，由上海极速酒吧有限公司负担。
判决后，极速酒吧公司不服，上诉于本院，诉称：一、由于浩特公司对极速酒吧公司于2004年1月前支付的租金均未能开具符合规定的发票，对极速酒吧公司支付的2004年1月至4月租金未开具发票，以致极速酒吧公司不能将租金抵充经营成本，造成损失。同时浩特公司还对极速酒吧公司多次实施停电停水，致使极速酒吧公司无法正常经营。所以极速酒吧公司不付租金是其对浩特公司违约行为的抗辩，并非无故拒付租金；二、虽然双方的合同约定了违约方应向对方支付相当于6个月租金数额的违约金，但该违约金明显高于浩特公司的实际损失，故请求二审法院酌情予以调整；三、原判认定的水电费是依据上海音像图书有限公司开具的相应发票，极速酒吧公司对用电量及用水量没有异议，但对发票中计算的排水费标准有异议，应按有关部门开具的发票为准；四、由于押金不是极速酒吧公司支付，而是恒丹实业公司支付，所以原判将此押金返还极速酒吧公司有误，应当直接返还恒丹实业公司。为此，请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人浩特公司辩称：极速酒吧公司于2004年9月13日向浩特公司发函，表明其生意不好，要求延付租金。极速酒吧公司曾就浩特公司开具的发票向税务部门举报，经税务部门核查，已确认浩特公司开具的发票符合规定。极速酒吧公司以浩特公司对收取的部分租金没有开具发票为由，拒付租金没有法律依据。浩特公司于2004年11月初，在极速酒吧公司长期拖欠租金的前提下，对其实施停电停水是对其违约行为的抗辩。原判认定的违约金并非过高，由于极速酒吧公司的违约，已造成浩特公司巨大损失。合同押金虽然是恒丹实业公司支付，但其是代极速酒吧公司支付，原审判决浩特公司返还给极速酒吧公司并无不当。为此，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人恒丹实业公司在二审期间向本院出具书面《情况说明》表示，恒丹实业公司按照其与浩特公司于2003年7月29日签订的《合作意向书》约定，于当日支付了55，000元的定金。原审法院在恒丹实业公司没有认可的情况下，将该钱款判决返还给极速酒吧公司没有法律依据。
经本院审理查明，极速酒吧公司并未按其与浩特公司的约定，向浩特公司支付过55，000元的意向金或押金。根据浩特公司在原审时提交的上海市自来水市南有限公司营业所的发票联，载明计算排水量为供水量的90％，每立方米1.20元。原审法院认定的其余事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，极速酒吧公司主张浩特公司开具的发票不符合规定，以及浩特公司对极速酒吧公司多次断水断电，为此极速酒吧公司负有举证责任。原审中极速酒吧公司虽然向法院提交了浩特公司开具的发票，但并不能证明这些发票的开具形式违反了双方的约定或相关法律法规的规定。即使浩特公司开具的发票形式上存在瑕疵，在极速酒吧公司已实际使用租赁房屋的前提下，极速酒吧公司也不能以此为由拒付租金，而应就发票存在的瑕疵及不开发票等问题向有关的行政部门提出。同时，极速酒吧公司也未就浩特公司多次断水断电的事实，提交充分有效的证据予以证明。为此本院对极速酒吧公司的上述主张不予采信。
对于极速酒吧公司认为原审判决认定的违约金过分高于浩特公司遭受的经济损失，请求二审法院予以调整的上诉请求，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当调整。本案原审时，极速酒吧公司并未向原审法院主张其承担的违约金过分高于浩特公司遭受的损失，并提出要求原审法院予以适当调整的请求，所以在二审期间本院对极速酒吧公司的该上诉请求不予支持。
对于极速酒吧公司认为其并未向浩特公司支付过意向金及押金，原判确认的该押金应当返还实际支付人恒丹实业公司的观点，本院认为，根据极速酒吧公司、恒丹实业公司及浩特公司的陈述，该押金确系恒丹实业公司支付。浩特公司认为该押金系恒丹实业公司代极速酒吧公司支付，因无相应证据证明，本院不予采信。由于本案争议是围绕浩特公司与极速酒吧公司签订的《合作协议书》设定的权利和义务，而对浩特公司与恒丹实业公司间的《合作意向书》，并未充分审查。同时恒丹实业公司在原审时对该押金并未主张，而在二审期间提出应由浩特公司向其返还，本院亦不予采纳。该钱款在本案中不予处理，恒丹实业公司可另行主张，原审法院的相应判决本院予以撤销。
对于极速酒吧公司提出浩特公司主张的用水费用中的排水费计算有误，应予调整的上诉请求，本院认为，该上诉请求与供水部门的计算标准相符合，本院予以支持。排水费为1572×90％＝1414.80×1.20＝1，697.76元。极速酒吧公司应向浩特公司支付的水电费为70，555.76元。原审法院的相应判决，本院予以更正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项之规定，判决如下：
一、维持上海市徐汇区人民法院(2004)徐民三(民)初字第X号民事判决第一、二、三、四项；
二、撤销上海市徐汇区人民法院(2004)徐民三(民)初字第X号民事判决第五、六项；
三、上海极速酒吧有限公司于本判决生效之日起十日内支付上海浩特商务咨询有限公司水电费用70，555。76元。
一、二案件受理费人民币24，934元，由上海极速酒吧有限公司负担24，000元，上海浩特商务咨询有限公司负担934元。保全费2，020元，由上海极速酒吧有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长糜世峰
审判员刘军
代理审判员毛慧芬
二00五年五月二十四日
书记员潘兵
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