上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2005)沪二中民四(商)初字第X号
原告南通凯特化工有限公司，住所地江某省南通市X路X号南通大厦A座X楼。
法定代表人江某某，董事长。
委托代理人薛冰，北京市金诚同达律师事务所律师。
委托代理人朱有彬，北京市金诚同达律师事务所律师。
被告上海骏东化工有限公司，住所地上海市X路X号(法律文书确认送达地青浦区中纺城华纺路X号X室)。
法定代表人张某某，董事长。
委托代理人孔某。
被告上海华源铝业有限公司，住所地上海市青浦区中国纺织国际科技产业城。
法定代表人张某某，董事长。
委托代理人李晓平，上海市震旦律师事务所律师。
原告南通凯特化工有限公司与被告上海骏东化工有限公司、上海华源铝业有限公司进出口代理合同纠纷一案，上海市高级人民法院于2005年2月23日维持了上海市第一中级人民法院将本案移送本院管辖的裁定。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。原告法定代表人江某某及其委托代理人薛冰，被告上海华源铝业有限公司(以下简称第二被告)委托代理人李晓平到庭参加诉讼。被告上海骏东化工有限公司(以下简称第一被告)经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告南通凯特化工有限公司诉称：2004年6月23日，原告与第一被告签订代理协议一份，约定第一被告委托原告进口乙二醇2000吨，协议对代理进口货物的价格、对外付款方式、代理费等作了约定。第一被告还在协议中保证，所有货款在信用证到期前一周内付清。同日，第二被告与原告、第一被告签订担保协议中明确为第一被告提供担保，承诺第一被告到期不归还信用证除保证金280万外余款，其作为担保方将承担原告一切经济损失。原告在协议签订后按约代理进口了2000吨乙二醇并交付第一被告，但第一被告除支付了开证保证金外未能在信用证前一周内支付余款。而原告作为开证人对外支付了全部货款172万美元，第一被告欠原告货款折合人民币11，476，000元。另按代理协议，第一被告应付原告代理费未进口货值的千分之八，折合人民币114，208元。原告经向两被告催款无着，诉至本院请求判令第一被告偿还货款11，476，000元，代理费114，208元，总计11，590，208元并承担利息损失(自2004年10月1日至实际偿还日止，按人民银行同期利率计算)，请求判令第二被告就第一被告上述债务的本息承担连带偿还责任。
原告为证明其主张向本院提交了以下证据：1、代理协议；2、担保协议，对该证据原告说明如下：该担保协议系第二被告加盖公章后传真给原告，再由原告与第一被告加盖公章，第二被告的法定代表人再在传真件上签字确认；3、报关单、关税专用缴款书；4、对外付款凭证；5、进帐单；6、还款计划。
第一被告上海骏东化工有限公司未到庭答辩。
第二被告上海华源铝业有限公司辩称：1、第二被告并不知晓原告与第一被告之间签订的代理协议；2、担保协议不是第二被告的真实意思表示，担保方没有在协议上盖章；3、担保本身包括抵押、质押等，担保协议载明以产权证作抵押，说明该份担保协议是抵押担保，由于抵押担保未登记，所以协议没有生效；即使是保证，也是一般保证。
第二被告对原告提交证据的质证意见如下：1、对证据1、3、6真实性没有异议；2、担保协议上第二被告的公章是复印的章，张某某在担保协议上签字不能证明是代表第一被告还是第二被告，对张某某签字的真实性没有异议；3、对原告未能提供原件的证据不发表意见。
本院经审理查明：2004年6月23日，原告与第一被告签订代理协议一份，约定：第一被告委托原告和LG商事签订进口乙二醇2000吨并办理银行开证事宜，单价为860美金/T，L/C为90天(信用证期限)；第一被告付给原告保证金20%计人民币280万整。原告收取第一被告代理费8‰含开证费，金额约为x/T×x×8.3(汇率)×8‰。第一被告委托原告代理放单货物，第一被告出具到期余款支票及由第二被告房地产权证作抵押。第一被告必须保证所有货款在信用证到期前一周前付清。同日，原告、第一、二被告签订担保协议一份，约定：第一被告委托原告代理进口乙二醇2000吨，第一被告预付原告开证保证金280万，余款在信用证到期前一周付清。现由第二被告为原告提供担保，并以第二被告房地产权证作抵押。如第一被告到期不能归还余款，担保方将承担乙方一切经济损失和责任。上述合同签订后，第二被告交付原告其房地产权证一份。2004年6月29日，第一被告付款280万元，同年7月19日，原告依约为第一被告进口了乙二醇2000吨。原告向上海浦东发展银行出具收单通知书回执，载明：2004年8月9日将对外承兑并于2004年10月5日对外付款。2004年10月29日，第一被告出具还款计划一份：载明：关于第一被告欠原告信用证项下货款11，590，000元，具体还款计划如下：第一、已通过张家港保税区华亿国际贸易有限公司代付人民币200万元整。第二、在10月29日出让棕榈油800吨，暂定人民币每吨5，000元整，共400万元整。第三、余款在一星期内付一半，剩余部分在11月20日之前付清。
庭审后，原告具函本院称：现因第三方华亿国际贸易有限公司已支付我公司200万元，并书面致函我司确认该款系替第一被告偿还所欠我司的债务，故我司特撤回200万元的诉讼请求，即诉讼请求变更为判令第一被告偿还货款及代理费总计9，590，208元并以此为本金的利息损失，第二被告对上述本息承担连带责任。
本院认为：原告与第一被告进出口代理协议依法成立，原告已依约履行，第一被告未按协议支付原告为其垫付信用证项下余款及代理费属违约行为，依法应支付原告垫付的款项及代理费并赔偿原告相应的利息损失。关于本案争议的担保协议，庭审中原告说明了担保协议系担保方第二被告加盖公章后传真给原告，在原告与第一被告盖章后再由张某某在担保方栏签字加以确认，对此，因第二被告并不否认张某某签字的真实性，又因张某某系在担保方栏签字，故张某某是代表第二被告而非代表第一被告在担保协议上签字；同时，正是由于张某某身兼第一被告、第二被告的法定代表人，恰恰可以说明张某某代表第二被告在担保协议上签字为第一被告担保系第二被告的真实意思表示，因此，本院认定担保协议依法成立，对第二被告具有法律拘束力。根据担保协议中“房地产权证作抵押”及“到期不能归还余款，担保方将承担乙方一切经济损失和责任”的内容，第二被告提供的担保为抵押担保及保证担保，因原告诉请并不包括抵押担保，对此本院不予审查。经审查，担保协议中关于保证方式属于一般保证还是连带保证约定不明确，第二被告应按照连带责任保证承担保证。
基于庭审后原告确认已收到案外人华亿国际贸易有限公司替第一被告偿还的200万元，现原告要求撤回部分诉请数额，并无不当。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三百九十八条、《中华人民共和国担保法》第十九条、三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：
一、被告上海骏东化工有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告南通凯特化工有限公司垫付的款项人民币9，476，000元、代理费人民币114，208元。
二、被告上海骏东化工有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告南通凯特化工有限公司利息损失(以上述第一款确定数额为本金，按中国人民银行同期贷款利率自2004年10月1日起至实际偿还日止计息)。
三、被告上海华源铝业有限公司对上述第一、二款中被告上海骏东化工有限公司的付款责任承担连带保证责任。被告上海华源铝业有限公司承担全部连带保证责任后，有权向被告上海骏东化工有限公司进行追偿。
案件受理费人民币68，010元，由原告负担人民币11，735.77元，两被告共同负担人民币56，274.23元。诉讼保全费人民币58，520元，由原告负担人民币10，098.18元，两被告共同负担人民币48，421。82元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。
审判长马昌骏
代理审判员徐子良
代理审判员朱志红
二00五年五月二十四日
书记员赵炜
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