上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2004)沪二中民四(商)终字第X号
上诉人(原审被告)上海工成灯饰有限公司，住所地上海市松江区X路X号X幢X室，联系地址上海市宝山区X路X弄X号。
法定代表人孙某，经理。
委托代理人刘光荣，该公司法律顾问。
被上诉人(原审原告)曹某某。
委托代理人沈乐民，江苏苏州垂虹律师事务所律师。
上诉人上海工成灯饰有限公司因代销合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2004)宝民二(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2003年4月15日，上诉人与被上诉人签订《合作协议》一份，主要内容为：上诉人在“大润发”、“易初莲花”超市销售被上诉人授权并提供的2U灯管；灯管由上诉人进行包装，费用为彩盒每只0.1元，人工费每只0.06元；基于上诉人在销售过程会产生一定的费用，经双方协商，费用由被上诉人根据上诉人与大卖场产生的实际费用结算；由于在市场销售中被上诉人定有两种价格(促销价每支5.5－5.8元，常规价每支6.4－6.8元)，所以经双方商定，上诉人在常规价中每销售一支被上诉人返利0.4元，上诉人在促销价中每销售一支被上诉人则返利0.2元；每月月底被上诉人根据上诉人的销售价格向上诉人开具增值税发票，上诉人则保证专款专用，每月把灯管的发票号码清单传给被上诉人，资金到帐并在扣除相关费用后如期交还被上诉人。合同还对其他事项作了约定。签约后，被上诉人委托安达物流服务有限公司(以下简称安达公司)将合同约定的货物运送至上诉人处。被上诉人提供的4张发货清单中上诉人不持异议的有3张，记载的灯管共计40，000支。上诉人持有异议的一张日期为2003年4月30日，记载的数量为702件35，100支(被上诉人审理中陈述其中1件50支补2003年4月22日供货时退回的部分)，发货清单上加盖的是上诉人分公司的合同专用章。上诉人提供的安达公司运输单上所记载的货物数量与发货清单上记载的货物数量一致。被上诉人认为根据四张送货清单统计，其向上诉人供应灯管共75，050支，以每支销售价5.5元计算，总计货款为412，775元，其中扣除由上诉人承担的包装费、人工费12，008元，以及返利费15，010元后，上诉人应支付被上诉人货款385，757元，加上上诉人另外结欠被上诉人货款14，964元，上诉人共应支付被上诉人400，721元，上诉人已支付被上诉人货款30，000元，实际尚结欠被上诉人货款370，721元。被上诉人因向上诉人催讨欠款无着，遂诉至原审法院，要求判令上诉人付清尚余货款370，721元；案件受理费由上诉人承担。
原审审理中，上诉人对被上诉人提供的四张发货清单中三张不持异议。上诉人认为根据三张送货清单载明的送货数量为40，000支，上诉人实际销售了19，231支，销售价为每支5.60元，总计货款为107，693.60元，其中扣除广告费16，800元、大润发超市的新店开张费等费用28，344.95元、大润发超市的员工服务费5，384.68元、应由被上诉人承担的包装费、人工费3，076.96元、返利费3，846.20元、上诉人已付被上诉人货款3万元，再加上上诉人另外结欠被上诉人货款14，964元，上诉人实际应付被上诉人货款为35，204。81元。上诉人库存被上诉人灯管20，769支，应退还被上诉人。上诉人确认只在大润发超市销售了被上诉人提供的2U灯管。
原审审理中，原审法院向上海大润发有限公司(以下简称大润发公司)作了调查，大润发公司证实其与上诉人之间的业务已经终止，货款已全部结清。此外，原审法院曾要求上诉人与被上诉人双方就上诉人辩称的库存灯管进行清点，被上诉人明确表示因上诉人与被上诉人之间为买卖合同关系，故认为即便上诉人尚有库存也与被上诉人无关，进行库存清点没有必要。
原审法院归纳本案的主要争议焦点是：1、《合作协议》的性质。2、2003年4月30日发货清单的认定。3、被上诉人应承担上诉人销售费用金额的认定。4、上诉人库存数量的认定。5、上诉人付款的条件是否成就。
关于《合作协议》的性质问题。原审法院认为，《合作协议》第三条虽约定灯管销售前的包装由上诉人负责，但实际费用却由被上诉人承担。《合作协议》第四条约定上诉人在大卖场销售过程中所产生的费用也由被上诉人承担。《合作协议》第五条约定上诉人每销售一支灯管，被上诉人则给于一定的返利。《合作协议》第七条则约定上诉人在销售款到帐并扣除相关费用后再将货款支付被上诉人。上述条款约定的内容符合代销法律特征，因此，原审法院认定本案中上诉人与被上诉人双方所签订的《合作协议》实际上是一份代销合同。
关于2003年4月30日发货清单的认定问题。原审法院认为，该发货清单上盖有上诉人分公司的合同专用章，上诉人在答辩之初否认设立过分公司，后经被上诉人查证证实，上诉人确实设立了分公司，在此情况下上诉人又辩称分公司的设立是根据松江区政府有关规定而设立的，但未刻制过分公司的印章。上诉人在该节事实上的答辩前后不一，上诉人在审理中也未能提供松江区政府的有关规定，通常情况下政府部门也不可能有此规定，因此，上诉人辩称分公司是根据松江区政府有关规定而设立的理由无法采信。既然上诉人设立了分公司，按照惯例完全有理由推定上诉人刻制过分公司的印章，上诉人辩称虽设立了分公司但未刻制过印章的观点不能令人信服。虽然上诉人又辩称分公司对外未进行过业务经营，但上诉人未能提供证据证明，因此，原审法院推定2003年4月30日发货清单上的印章为上诉人分公司的印章。需要说明的是，虽然根据工商材料反映分公司在2003年3月20日已被注销，但基于法院推定分公司印章的存在，上诉人又未能提供在2003年3月20日以后停止使用分公司印章的证据，故2003年4月30日发货清单的效力仍然予以认定。
关于被上诉人应承担上诉人销售费用金额的认定问题。本案中上诉人与被上诉人双方对被上诉人应承担的包装费、人工费、返利的支付标准以及上诉人在销售过程中发生的广告费16，800元不持异议，被上诉人主要是对上诉人提出的大润发公司的年庆费、新店开张费、老店翻新费、灯箱费28，344.95元以及员工服务费5，384.68元不予认可，认为上诉人与被上诉人双方的合同中对此费用并未有明确的约定，故不应承担。原审法院认为，《合作协议》第四条约定因为上诉人在销售过程中有一定费用，故经双方协商费用由被上诉人根据上诉人与大卖场的实际费用结算。上述条款没有明确被上诉人承担费用的具体金额，而是约定由被上诉人根据上诉人与大卖场的实际费用结算，这个约定实际上就是由被上诉人据实承担。审理中上诉人向法院提供了大润发公司的发票等证据，被上诉人对这些证据也未提出实质性的异议，因此，法院对上诉人提出的大润发公司年庆费等28，344.95元以及员工服务费5，384.68元予以认定，该费用应由被上诉人承担。关于上诉人库存灯管数量的认定问题。上诉人在答辩时明确表示尚有库存20，769支，审理中原审法院曾要求上诉人与被上诉人双方就上诉人的库存灯管进行清点，但被上诉人认为上诉人与被上诉人之间为买卖合同关系而不同意清点。由于法院已认定上诉人与被上诉人双方为代销法律关系，故如果上诉人确有库存的灯管可退还被上诉人，由于被上诉人不同意清点，故原审法院暂以上诉人辩称的20，769支认定。当然，如果上诉人灭失或损毁则应当予以赔偿，赔偿的标准以上诉人的实际销售价每支5。60元计算，并扣除被上诉人应承担的包装费、人工费以及返利的部分。
关于上诉人付款的条件是否成就问题。原审法院认为，上诉人以其与大润发公司尚未结算为由拒绝付款，但根据法院调查，大润发公司与上诉人之间的业务已经终止，货款已全部结清。因此，上诉人的上述理由完全不能成立，上诉人的付款条件已经成就。
综上所述，原审法院认定被上诉人供应上诉人的2U灯管数量为75，050支，扣除上诉人库存20，769支，实际销售为54，281支，以每支5.60元的销售价格计算，计货款为303，973.60元，扣除被上诉人应承担的每支包装费、人工费0.16元、返利0.20元，共计19，541.16元，扣除上诉人在销售过程中产生的实际费用即广告费16，800元、大润发公司年庆费等28，344.95元以及员工服务费5，384.68元，再扣除上诉人已支付的3万元，加上上诉人另外结欠被上诉人的货款14，964元，上诉人实际应支付被上诉人货款共计218，866.81元。据此，判决如下：上诉人于判决生效之日起十日内支付被上诉人货款218，866.81元;上诉人于判决生效之日起十日内将库存灯管20，769支退还被上诉人，上述灯管由被上诉人自提，如上诉人灭失或损毁则以每支5.24元予以赔偿(以每支销售价5.60元计算，扣除被上诉人应承担的每支包装费、人工费0.16元、返利0。20元);案件受理费8，183元，被上诉人负担2，390元，上诉人负担5，793元；财产保全费2，370元，被上诉人负担756元，上诉人负担1，614元。
原审法院判决后，上诉人不服，向本院提起上诉称：被上诉人于诉讼中所出具的2003年4月30日的一份发货清单上，无上诉人法定代表人签字，所加盖的是所谓上诉人分公司印章，形式上不符合双方约定俗成的由上诉人法定代表人在送货清单上签字并加盖上诉人公章的签收单据的惯例。而且上诉人所设立的分公司从未对外经营过，也未刻制过任何印章，工商登记资料中，也无该分公司印章的备案资料，更何况上诉人分公司已于2003年3月20日被注销，故被上诉人无法举证证明2003年4月30日的系争送货清单上出现的上诉人分公司印章系上诉人加盖形成，原审法院认定上诉人实际收取了该份发货清单项下的全部货物，依据不足。此外，上诉人与被上诉人之间系代销法律关系，双方合同明确约定上诉人资金到帐，并扣除相关费用后，结付被上诉人货款。现有证据证明上诉人尚未与大润发超市结清全部货款，上诉人之付款条件尚未成就。故被上诉人要求上诉人承担付款责任，缺乏依据，要求撤销原审法院判决，驳回被上诉人之诉请。
被上诉人答辩称：被上诉人按照双方收发货物的交接手续惯例，委托货运公司将本案系争的2003年4月30日送货清单中所载明的货物发运至上诉人处，并由货运公司带回加盖上诉人分公司印章的发货清单，被上诉人已按约履行了供货义务，上诉人理应承担付款的法律责任。另外，根据大润发公司提供的证据可以表明上诉人与大润发公司已经结清了货款，上诉人拒绝付清结欠款，依据不足。要求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：上诉人与被上诉人订立的《合作协议》明确约定：“被上诉人根据订单，保质保量的将货物送到上诉人所在地。”签约后，被上诉人根据上诉人要货通知，委托安达货运公司将上诉人所需货物送至上诉人处，并开具明确载明所发货物的产品名称、数量、货物送达地址以及上诉人收取货物时的具体要求等内容的发货清单，交安达货运公司一并带给上诉人签收，上诉人按被上诉人要求在发货清单上签字和加盖公章后，交由安达货运公司将单据带回被上诉人。嗣后，上诉人在大润发超市销售被上诉人提供的货物，但未能按双方协议约定将灯管的每月发票号码清单传给被上诉人，也未能将其每月灯管的实际销售情况以及资金到帐情况告知被上诉人。
本院再查明：2004年9月23日，原审法院将大润发公司向法院出具的情况说明一份在法庭上出示，上诉人质证称：“大卖场确实与上诉人进行了结算，款子已经到上诉人的帐户，但我方的帐户已被法院冻结，因此，我方无法拿到这笔款子。”
原审法院认定其余事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案上诉人与被上诉人在合同履行过程中办理收发货物的交接手续为：由被上诉人委托货运公司将上诉人所需货物送至上诉人所在地，同时，被上诉人开具载明所发货物的名称、数量、货物送达地址以及上诉人收取货物时的具体要求等内容的发货清单，交货运公司带给上诉人签收，上诉人按被上诉人要求在发货清单上签字盖章后，交由货运公司将单据带回给被上诉人。双方对此均不持异议。根据被上诉人所提供的由安达公司出具的委托运输单据以及2003年4月30日发货清单内容反映，被上诉人同样采用上述方式办理2003年4月30日发货清单项下货物的交付手续，并由货运公司带回加盖了上诉人分公司印章的发货清单。该批货物的收货手续，符合被上诉人在发货清单上注明的要求。被上诉人作为善意相对人，收取货运公司带回的送货清单，有理由相信在系争送货清单上加盖上诉人分公司印章的行为，系代表上诉人的收货行为。诉讼中，被上诉人出具该发货清单向上诉人主张债权时，上诉人否认其下属设立过分公司的事实，在被上诉人提供证据加以证实之后，上诉人才予以确认，显然违背诚信原则。虽然，上诉人分公司工商登记资料中无该分公司合同专用章的备案资料，但是，上诉人作为经营实体主张其下属合法存在的分公司未办理过印章刻制手续以及从未实际对外发生过经营业务的事实，不符合常理，上诉人亦未能提供有效证据加以证明，应承担举证不能的法律责任。上诉人主张其于2003年3月20日以后，分公司已被注销为由否认系争送货清单上的印章系上诉人分公司加盖形成，从而否认收货事实，缺乏依据，本院不予采信。至于上诉人与大润发公司之间已经结清货款的事实，由上诉人在原审诉讼过程中，明确予以承认，并有大润发公司提供的证明予以佐证。现上诉人虽对诉讼中自认的事实反悔，但并没有提供其与大润发超市之间就被上诉人所提供的2U灯管的销售货款至今尚未结清的相反证据予以推翻，本院不予认定。上诉人拒付货款的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币8，183元，由上诉人上海工成灯饰有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长林晓镍
代理审判员赵蕙琳
代理审判员承怡文
二00五年一月九日
书记员陈晓伟
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